Instituto de Estudos Avançados em Direito
29 de novembro de 2018
11 de agosto de 2026 
Conflito de competência é a disputa sobre qual ente federativo pode instituir e cobrar tributo sobre determinada materialidade, nos termos do art. 146, I, da Constituição Federal de 1988. Na tributação do streaming, essa definição separa ISS municipal de ICMS estadual e orienta a gestão do risco fiscal.
A Netflix nasceu em 1997, na Califórnia, como locadora de filmes. Em 2007, passou a transmitir obras pela internet. No Brasil, o serviço chegou em setembro de 2011 e trouxe uma dúvida jurídica relevante: a assinatura de vídeos por streaming configura comunicação, serviço ou outra materialidade tributária?
A popularidade da plataforma estimulou Estados e Municípios a buscar arrecadação. Estados relacionaram a atividade ao ICMS; Municípios a enquadraram no ISS, cuja lista anexa vem da Lei Complementar 116/2003. O problema não era apenas arrecadatório: duas cobranças sobre a mesma operação violariam a repartição constitucional de competências.
No período anterior à consolidação legislativa, normas como o Convênio ICMS 106/2017 e a Lei Complementar nº 157/2016 alimentaram a discussão. A LC 157/2016 incluiu o item 1.09 na lista do ISS, abrangendo a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto pela internet.
Navegue por este conteúdo:
- O conceito de competência tributária
- Conflito de competência: o ICMS
- Hipóteses no caso concreto
- Conflito de competência: o ISS
- INSS: a materialidade
- ISS: a não incidência
- ICMS x ISS: de quem é a competência?
- Alternativa legislativa de tributação
- E no caso do Netflix?
- Conclusão
O que é competência tributária e por que ela gera conflito de competência?
Competência tributária é a autorização constitucional para União, Estados, Distrito Federal e Municípios criarem tributos dentro de materialidades delimitadas. O conflito de competência surge quando mais de um ente tenta tributar o mesmo fato econômico, como ocorre na disputa entre ISS e ICMS sobre streaming.
O art. 146, I, da Constituição Federal de 1988 atribui à lei complementar a função de dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária. Essa regra preserva o pacto federativo, impede sobreposição de incidências e orienta o contribuinte sobre quem pode exigir o pagamento.
A doutrina de Roque Carrazza define competência tributária como a possibilidade jurídica de criar tributos, descrevendo hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota. Depois que o ente edita a lei, a discussão passa à capacidade tributária ativa, isto é, fiscalização e arrecadação.
Na prática, a competência se esgota na lei que institui o tributo. O Município não pode criar hipótese de ISS fora da lista definida por lei complementar. O Estado também não pode ampliar o ICMS para alcançar atividades que não sejam circulação de mercadorias, transporte interestadual ou intermunicipal, comunicação ou hipóteses expressamente autorizadas.
Como o ICMS entra no conflito de competência?
O ICMS tem fundamento no art. 155, II, da Constituição Federal de 1988. Ele incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, transporte interestadual e intermunicipal e comunicação. As normas gerais constam da Lei Kandir, Lei Complementar 87/1996.
O art. 2º, III, da Lei Complementar 87/1996 inclui prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação. Por isso, alguns fiscos estaduais tentaram associar streaming à comunicação digital.
A dificuldade está na materialidade. Serviço de comunicação pressupõe disponibilizar meios para que mensagens circulem entre emissor e receptor. No streaming, a plataforma entrega conteúdo previamente disponibilizado ao assinante. Ela não presta, em regra, o serviço de telecomunicação que permite acesso à internet.
Quais hipóteses de ICMS importam no caso concreto?
No caso concreto, três hipóteses merecem filtro: circulação de mercadorias, transporte e comunicação. Streaming não envolve transporte. Também não transfere mercadoria corpórea ao assinante. Resta a comunicação, cuja análise exige verificar se a plataforma transmite mensagens como serviço de telecomunicação ou se apenas disponibiliza conteúdo digital.
O Superior Tribunal de Justiça tratou da distinção entre comunicação e atividades conexas em precedentes sobre serviços de valor adicionado, como o REsp 1.176.753/RJ. A lógica central separa a infraestrutura de comunicação da utilidade digital adicionada sobre essa infraestrutura.
Como o ISS entra no conflito de competência?
O ISS pertence aos Municípios e ao Distrito Federal, conforme art. 156, III, da Constituição Federal de 1988. A lei complementar define os serviços tributáveis. No plano nacional, a LC 116/2003 disciplina fato gerador, contribuinte, local de incidência e lista anexa.
O art. 1º da LC 116/2003 prevê que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que não sejam atividade preponderante do prestador. O §4º acrescenta que a incidência não depende do nome dado ao serviço.
A LC 157/2016 alterou a LC 116/2003 e incluiu o item 1.09: disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos. Esse item aproximou o streaming da competência municipal.
Em regra, o art. 3º da LC 116/2003 determina recolhimento no Município do estabelecimento prestador ou, na falta dele, no domicílio do prestador. As exceções constam nos incisos do próprio art. 3º. Para plataformas digitais, a correta identificação do estabelecimento prestador exige análise contratual e operacional.
Qual é a materialidade do ISS?
O título original mencionava “INSS”, mas o tema correto é ISS. A materialidade do imposto está no art. 1º da LC 116/2003: prestação de serviços constantes da lista anexa. O Município escolhe instituir o imposto por lei local, mas não pode criar serviços fora da lista nacional.
O ISS também respeita legalidade, anterioridade anual e anterioridade nonagesimal, conforme arts. 150, I e III, da Constituição Federal de 1988. Assim, mesmo quando a lista autoriza a tributação, o Município precisa editar lei própria e observar prazos constitucionais antes de cobrar.
Quando o ISS não incide?
O ISS não alcança serviço prestado a si próprio, relação de emprego, trabalho de sócios ou administradores nessa condição, exportação de serviços quando o resultado ocorre no exterior, serviços públicos imunes e atividades reservadas a outros impostos. A imunidade tributária também pode afastar incidência em hipóteses constitucionais específicas.
A Súmula Vinculante 31 do STF afirma que o ISS não incide sobre locação de bens móveis. Essa tese ganhou relevância porque parte da doutrina comparou streaming à locação de conteúdo. Contudo, a evolução legislativa e jurisprudencial reduziu a força dessa analogia para serviços digitais contínuos.
ICMS x ISS: de quem é a competência?
A competência tende a ser municipal quando a atividade consiste em disponibilizar conteúdo digital sem cessão definitiva, pois o item 1.09 da lista da LC 116/2003 inclui essa materialidade no ISS. O ICMS perde força quando a plataforma não presta serviço de telecomunicação nem promove circulação jurídica de mercadoria.
O art. 3º da Resolução n.º 73/1998 e o art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações, Lei 9.472/1997, distinguem serviço de telecomunicações de serviço de valor adicionado. O SVA acrescenta utilidades a um serviço de telecomunicação que lhe dá suporte, mas não se confunde com ele.
Essa distinção ajuda a afastar o ICMS sobre o streaming. A operadora de internet presta telecomunicação ao usuário. A plataforma de vídeo usa essa conexão para disponibilizar catálogo, recomendação, reprodução e acesso ao conteúdo contratado. São relações jurídicas distintas.
Qual alternativa legislativa de tributação prevaleceu?
A alternativa legislativa que prevaleceu foi incluir a disponibilização digital na lista do ISS. A LC 157/2016 alterou a LC 116/2003 e resolveu parte da lacuna que existia quando o texto original deste artigo foi publicado, em 2018.
O contribuinte do ISS será o prestador do serviço digital, salvo regra legal de responsabilidade tributária. O art. 128 do Código Tributário Nacional, Lei 5.172/1966, permite atribuir responsabilidade a terceiro vinculado ao fato gerador, desde que a lei respeite limites materiais e constitucionais.
Também houve atualização estrutural do sistema tributário. A Emenda Constitucional 132/2023 criou a reforma tributária do consumo, e a Lei Complementar 214/2025 regulamentou bases do IBS e da CBS. Durante a transição, ISS e ICMS continuam relevantes, mas a tendência é substituição gradual por tributos sobre bens e serviços.
E no caso do Netflix?
No caso da Netflix, a tese municipal se fortalece porque a assinatura dá acesso contínuo a conteúdo audiovisual sem transferência definitiva. O assinante não recebe propriedade sobre filmes ou séries; ele contrata disponibilidade temporária, tecnológica e organizada por uma plataforma.
A tese contrária sustenta que não haveria obrigação de fazer, mas mera locação de conteúdo multimídia. Essa linha invoca a Súmula Vinculante n.º 31, segundo a qual é inconstitucional a incidência de ISS sobre operações de locação de bens móveis.
Após 2016, porém, a análise não pode ignorar o item 1.09 da LC 116/2003. Além disso, o STF, ao julgar a tributação de software nas ADIs 1.945 e 5.659, consolidou orientação favorável ao ISS em operações digitais licenciadas ou disponibilizadas ao usuário, afastando a antiga centralidade da distinção entre software de prateleira e por encomenda.
Embora esses julgados tratem de software, eles reforçam uma leitura mais funcional da prestação digital. Para streaming, a presença de curadoria, hospedagem, manutenção tecnológica, atualização de catálogo, autenticação de usuário e entrega sob demanda aproxima a atividade de serviço tributável pelo Município.
Perguntas frequentes sobre conflito de competência do Netflix
Conflito de competência tributária é a disputa sobre qual ente federativo pode instituir e cobrar tributo sobre um fato econômico. No caso do streaming, a discussão opõe Estados, interessados no ICMS, e Municípios, interessados no ISS previsto na LC 116/2003.
Conflito de competência do Netflix tende a se resolver pelo ISS, porque a LC 157/2016 incluiu o item 1.09 na lista da LC 116/2003. Esse item trata da disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto pela internet.
Conflito de competência sobre streaming exige separar telecomunicação de serviço de valor adicionado. A plataforma usa a internet, mas normalmente não fornece a infraestrutura de comunicação. Por isso, o ICMS perde aderência quando não há prestação onerosa de comunicação pela própria plataforma.
Conflito de competência sobre ISS no streaming passa pela LC 116/2003, alterada pela LC 157/2016. A alteração incluiu o item 1.09 na lista de serviços, abrangendo disponibilização digital sem cessão definitiva, exceto conteúdos protegidos por imunidade constitucional específica.
Conflito de competência não se resolve apenas pela Súmula Vinculante 31. Ela afasta ISS sobre locação de bens móveis. No streaming, a cobrança envolve acesso digital contínuo, tecnologia, disponibilidade e gestão da plataforma, o que diferencia a operação de uma locação tradicional.
Conflito de competência entre ISS e ICMS tende a perder espaço com a transição da Emenda Constitucional 132/2023 e da Lei Complementar 214/2025. IBS e CBS unificam a lógica de tributação sobre bens e serviços, mas ISS e ICMS ainda importam durante o período de transição.
Qual é a conclusão sobre o conflito de competência do Netflix?
O conflito de competência do Netflix surgiu porque o streaming combina tecnologia, conteúdo, assinatura e internet. A leitura atual favorece a incidência do ISS, especialmente após a LC 157/2016 inserir a disponibilização digital sem cessão definitiva na lista da LC 116/2003.
O ICMS só faria sentido se a plataforma prestasse serviço de comunicação nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal de 1988 e da Lei Complementar 87/1996. Como a conexão à internet vem de operadoras de telecomunicações, a plataforma de streaming não assume, em regra, essa materialidade.
Para empresas, o ponto prático é mapear contrato, local do estabelecimento prestador, legislação municipal, notas fiscais, retenções e eventuais autuações. A análise preventiva reduz passivo e evita dupla tributação. O conflito de competência permanece tema sensível, mas a base legal atual aponta o ISS como caminho predominante.
Texto revitalizado a partir do artigo original de Marília Gabriela de Souza Barbosa, advogada e pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários.
