Concurso público: hipóteses em que o cadastro de reserva gera nomeação

A crise que assola o país já há alguns anos tem demonstrado efeitos muito mais amplos do que apenas sociais, econômicos e políticos, por exemplo. Quem é concursando ou resolveu investir nos estudos para concurso público também sentiu os impactos. Basicamente, são duas as consequências que vêm gerando reflexos mais severos a esse grupo.

Veja só:

• 1. a diminuição no número de concurso público;
• 2.  a redução do número de vagas imediatas em substituição a editais que priorizam o cadastro de reserva.

Desta forma, muitos candidatos a cargos públicos chegam a ser aprovados, mas permanecem na qualidade de cadastro de reserva. E, via de regra, cadastro de reserva não tem direito à nomeação.

Contudo, algumas particularidades podem reverter esta situação. É sobre elas que o post de hoje irá tratar.

Navegue por este conteúdo:

O que é cadastro de reserva no concurso público?

Antes de qualquer coisa, é importante entender o que é cadastro de reserva e qual a sua importância para a Administração Pública.

O cadastro de reserva é uma ferramenta que garante a determinado número de aprovados em um concurso público constem como aprovados, mas fora do número de vagas. Tal condição, no entanto, deve, obrigatoriamente, ter previsão no edital regulador do certame.

E qual a vantagem desse sistema?

A principal vantagem do cadastro de reserva é a economia por parte da Administração Pública. Imagine, por exemplo, que determinado Tribunal do Trabalho decida pela promoção de um concurso público devido a cinco vagas disponíveis no momento da divulgação do edital. O certamente é realizado e, após a nomeação dos aprovados, 40 servidores daquele Tribunal são aprovados no concurso de Auditor-Fiscal da Receita Federal.

Portanto, como o salário é bem superior ao do Tribunal, todos os servidores optam por assumir a nova função. Assim, se o concurso público tivesse aprovado somente cinco pessoas, o Tribunal teria de fazer um novo certame para contratar mais 40 servidores. E isso logo após de encerrar a realização de outro.

Assim, além do custo financeiro altíssimo, haveria também o prejuízo na questão da prestação do serviço, já que o Tribunal trabalharia desfalcado por um bom tempo.

Por outro lado, se, além das cinco vagas imediatas, o Tribunal fizesse a previsão de mais 100 vagas para cadastro de reserva no edital do concurso público, tal prejuízo não aconteceria. Isso porque o órgão poderia aproveitar uma quantidade maior de aprovados para repor imediatamente sua mão-de-obra perdida.

Por isso, o cadastro de reserva é de suma importância para os órgãos públicos. Além disso, sua sistemática atende, perfeitamente, aos princípios da eficiência e da economicidade.

Ocorre que, em determinadas situações, a Administração Pública se utiliza de outros meios para suprir sua demanda por profissionais. E isso ocorre, muitas vezes, de maneira equivocada. Por isso, quando situações assim ocorrem, aquele candidato aprovado em cadastro de reserva de um concurso público, e que até então só possuía expectativa de ser nomeado, consegue converter essa expectativa em direito à nomeação.

E quais são essas situações?

A tese definida no Recurso Extraordinário 837.311, de 2015, cuja relatoria foi do ministro Luiz Fux, aborda essa questão. Veja:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I. Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II. Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III. Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Vemos analisar, portanto, cada uma das três situações mencionadas pela decisão.

1. Aprovação dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital

Na primeira situação mencionada, não há dúvidas. Se for aprovado dentro do número de vagas previsto originalmente no edital, o candidato tem o direito à nomeação. E isso dentro do prazo de vigência do concurso público.

Há apenas um detalhe, no entanto. O momento da nomeação fica a critério da Administração Pública. Não cabe ao candidato, portanto, interpor qualquer medida judicial a fim de antecipar sua nomeação. A exceção fica por conta de alguma eventual irregularidade da Administração Pública, por exemplo.

Portanto, o aprovado pode ser nomeado tanto no primeiro dia após a homologação do certame, como também quatro anos depois. Este, a ponto de esclarecimento, é o prazo máximo de validade de um concurso público, conforme previsão constitucional.

2. Nomeação que não corresponde à ordem de classificação

Quanto a segunda situação, houve um caso peculiar em nosso escritório. Uma cliente fora aprovada na quinta colocação de determinado concurso público. Eram apenas três vagas imediatas e uma delas era reservada a pretos/pardos.

Ocorre que, por um erro na hora de nomear, em vez de chamar a cliente em questão, chamaram o segundo colocado da lista de negros. Então, num universo de seis nomeados, dois eram provenientes das cotas. E isso, portanto, afronta a Lei 12.990/2014. Tal normativa, por exemplo, dispõe:

Art. 1º. Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.

§ 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).

§ 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

Portanto, conforme a legislação vigente, para que a nomeação de dois candidatos das vagas reservadas a negros em um concurso público, é necessário no mínimo oito vagas. Mas como 20% de seis corresponde a 1,2, o número de vagas deve ser diminuído para número inteiro imediatamente inferior, de acordo com a previsão legal.

Desta forma, com amparo nesse dispositivo, foi possível garantir a nomeação da cliente em tela. E isso ocorre inclusive em sede de liminar. Afinal, a prova da irregularidade era cabal.

3. Novas vagas, abertura de novo concurso durante a validade do anterior e nomeação arbitrária

A última situação foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) devido a uma série de demandas envolvendo concurso público em vigência e novos certames.

Assim, em prol do princípio da eficiência, muitos órgãos evitam de ficar sem candidatos aprovados em seu cadastro de reserva. Isso para que, em caso de vacância, eles possam repor a mão-de-obra imediatamente.

Assim, antes mesmo de acabar a validade do último concurso público, vários órgãos já publicavam novo edital. As vagas imediatas abertas, no entanto, demonstram que há necessidade de pessoal. Assim, com base no novo edital, os candidatos aprovados em cadastro de reserva do concurso anterior pleiteavam a nomeação na justiça. Afinal, havia prova de que o órgão tinha cargo vago disponível e precisava contratar.

Nesses casos, os tribunais decidiram que o candidato aprovado em cadastro de reserva tinha direito de nomeação. No entanto, vale destacar uma nova situação que surgiu a partir desse entendimento do STF.

4. Concurso público somente com cadastro de reserva

Por causa desse entendimento, os órgãos seguem publicando novos editais de certame, mesmo antes do encerramento da vigência do anterior. Contudo, para evitar demandas judiciais, os novos editais saem sem número imediato de vagas. Possuem, portanto, apenas cadastro de reserva.

Assim, com essa estratégia, a Administração Pública sempre consegue ter um cadastro de reserva vigente para uso imediato. Isso, a princípio, não gera ilegalidades a um eventual novo certame, o que evita novas ações judiciais.

O que justifica a nomeação dos aprovados fora das vagas previstas em edital

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) interviu no feito e recentemente decidiu sobre o tema no Mandado de Segurança 22.813, oriundo do Distrito Federal. Assim, segundo o órgão, a ausência de prova de restrição orçamentária e a demonstração inequívoca de interesse por parte da Administração Pública podem justificar a nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas no edital do concurso.

Mas com base nessas circunstâncias excepcionais, a 1ª Seção do STJ determinou a nomeação e a posse de cinco candidatos que prestaram concurso para procurador do Banco Central em 2013.

A autoridade apontada como responsável por não nomear os candidatos foi o ministro do Planejamento. E isso ocorreu apesar do presidente do Banco Central manifestar-se sobre a necessidade das nomeações e da comprovação de dotação orçamentária. O concurso em questão previu 14 vagas para o cargo em Brasília. Os candidatos que impetraram o mandado de segurança foram classificados fora desse número.

Para o relator do caso no STJ, Og Fernandes, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o direito subjetivo à nomeação ocorre nas três situações determinadas anteriormente. Disse ele:

Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação.

Conclusão

O magistrado explicou que os impetrantes foram classificados fora do limite das vagas. No entanto, mas conseguiram reunir provas suficientes para justificar a concessão do mandado de segurança. Disse o relator:

No âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo.

Entre os documentos apresentados, estava um pedido enviado por escrito ao Banco Central ao Ministério do Planejamento. Tal documento fazia a solicitação da nomeação, consignando que os quadros jurídicos da autarquia estavam muito aquém do necessário.

Foram juntados aos autos prova de disponibilidade orçamentária por parte da autarquia. Além disso, segundo o ministro, o Planejamento não fez prova de restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro para impedir as nomeações.