Direito ao silêncio e nulidade do interrogatório judicial

O direito ao silêncio é previsto em lei e corresponde ao direito de não participar de qualquer modo em uma acusação estatal contra si mesmo. Este artigo busca, então, explanar o assunto relacionando com a atual situação mundial de pandemia e isolamento social.

Por conta da pandemia, como se sabe, se tornou necessário a realização de certas atividades jurídicas online. Veja a seguir.

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O sistema acusatório e a instrução probatória

Com a chegada da pandemia de Covid-19 no Brasil o Poder Judiciário precisou se reinventar, aderindo assim, em alguns momentos, às audiências por vídeo conferência. Isso fez com que mais pessoas tivessem acesso ao procedimento feito.

Em três vídeos que circulam pelas redes sociais, no momento do interrogatório do réu os magistrados não permitem que os patronos fizessem os seus esclarecimentos ao saberem os patrocinados não iriam responder as perguntas feitas por eles e pelos membros do Ministério Público, como desrespeitando o direito ao silêncio.

Dado aos acontecimentos é necessário que se faça uma reflexão a partir do sistema penal brasileiro, que conforme leciona Guilherme de Souza NUCCI1, era misto até o advento da Lei nº 13.964 de 2019 (Lei Anticrime).

Reforma legislativa

Referida reforma legislativa incluiu no Código de Processo Penal o artigo 3-A, no qual está expressamente previsto a forma acusatória para o processo criminal, apontando diretamente para uma saída do sistema misto, reforçada pela criação do juiz de garantias.

Infelizmente tal artigo ainda não entrou em vigor, já que em Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade número 6.299 –DF o Ministro Luiz Fux, relator, suspendeu a eficácia dos artigos 3-A até o 3 –F.

É fato que a legislação coloca o juiz como responsável pelas perguntas do interrogatório ao réu, possibilitando que ele atue em busca da verdade real do processo, mas isso gera um risco, conforme apontado por Eugênio PACELLI2, que diz:

O aludido princípio, batizado como da verdade real, tinha a incumbência de legitimar eventuais desvios das autoridades públicas, além de justificar a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em nosso processo penal. A expressão, como que portadora de efeitos mágicos, autorizava uma atuação judicial supletiva e substitutiva da atuação ministerial (ou da acusação). Dissemos autorizava, no passado, por entendermos que, desde 1988, tal não é mais possível.

Isto é, o excesso da aplicação do princípio da verdade real pode levar ao retrocesso ao sistema inquisitório. Pois, a probabilidade de se ter a confusão de funções e ferir a imparcialidade do juiz é muito grande. Assim, é de suma importância que o juiz se permita ser convencido para a partir desse livre convencimento formular a decisão que julgar justa.

Assim sendo, os magistrados ao atuarem da forma com que fizeram, e não respeitando o direito ao silêncio, optaram por aderir ao sistema presidencialista, criticado pelo professor Aury Lopes Júnior, por permitir ao juiz gerir o fato histórico, acarretando o erro psicológico levando ao sistema inquisitório.

Natureza do interrogatório e o direito ao silêncio

Como anteriormente afirmado, a imposição constitucional de um sistema acusatório influencia demasiadamente na análise da produção probatória. Isso também implica na interpretação conforme os princípios constitucionais de todo o sistema processual penal brasileiro.

O interrogatório é a oportunidade conferida ao réu de exercer o contraditório, ou seja, a ampla defesa, sendo o verdadeiro corolário destes princípios, dando contornos concretos ao direito de autodefesa (defesa pessoal).

Direito à defesa e direito ao silêncio

Por certo, o direito à defesa técnica deve ser manifestado em todo e qualquer ato processual, incluindo o interrogatório, razão pela qual o acusado deve estar acompanhado de seu Defensor e ser oportunizado a este a realização de perguntas, ponto que será mais bem explanado em linhas posteriores.

Adotamos a perspectiva que classifica o interrogatório como um meio de defesa e, também, meio de prova, tendo em vista que não são excludentes entre si, conforme aduz PACELLI3:

De uma coisa não se duvida mais: o interrogatório é meio de defesa […]. Embora essencialmente seja um meio de defesa, ele (interrogatório) pode-se comprovar um efetivo meio ou fonte de prova, como, aliás, qualquer outra modalidade probatória reconhecida pelo ordenamento.

Ademais, conforme asseverado antes, o ato deve ser pautado pelo respeito das garantias constitucionais, valendo ressaltar a lição do professor Aury Lopes Jr4:

Com relação ao valor probatório do interrogatório, propugnamos por um modelo constitucional em que o interrogatório seja orientado pela presunção de inocência, visto assim como o principal meio de exercício da autodefesa e que tem, por isso, a função de dar materialmente vida ao contraditório, permitindo ao sujeito passivo refutar a imputação ou aduzir argumentos para justificar sua conduta.

Garantia da oportunidade de formular perguntas durante interrogatório

A reforma promovida pela Lei nº 10.792/2003 modificou a redação do art. 188, garantindo assim, às partes processuais a oportunidade de formular perguntas durante o interrogatório, o que antes não era claro pela redação legal.

Apesar disso, a redação ainda deixa uma brecha para o sistema presidencialista de interrogatório, onde o Juiz seria o responsável por formular as perguntas que as partes eventualmente possuam.

Contudo, o texto da lei deve ser interpretado e compreendido tendo como parâmetro o sistema acusatório e os demais princípios norteadores do processo penal. Sendo o interrogatório a manifestação concreta do princípio do contraditório e do direito de autodefesa, restringir a atuação da Defesa seria restringir, por conseguinte, princípios constitucionais.

O papel do juiz estaria adstrito então, a obstar aquelas perguntas que não guardem relação com o fato ou não sejam relevantes. Todavia, em hipótese alguma poderia, sob o pretexto de prezar pelo contraditório, impedir que as perguntas defensivas sejam sequer formuladas.

A jurisprudência caminha a passos lentos, havendo manifestação no Supremo Tribunal Federal sobre a realização de perguntas da Defesa ao corréu.

Realização de perguntas da Defesa

INTERROGATÓRIO –CORRÉUS –FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS –ARTIGO 188 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Implica transgressão ao devido processo legal, ao direito de defesa, indeferir pedido de defensor técnico visando respostas de corréu a perguntas correspondentes aos fatos envolvidos–Precedente: Habeas Corpus nº 94.016, Segunda Turma, relator ministro Celso de Mello, apreciado em 16 de setembro de 2008. (STF -Acórdão Hc 115714 / Sp -São Paulo, Relator(a): Min. Marco Aurélio, data de julgamento: 16/12/2014, data de publicação: 23/02/2015, 1ª Turma)

(Grifamos)

Dessa maneira, o impedimento da atuação da Defesa que busca respostas sobre os fatos implica em clara violação do princípio do contraditório e, também, do devido processo legal.

Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e o papel do direito ao silêncio

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS DIRETAMENTE PELO DEFENSOR. INDEFERIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 118 DO CPP. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O interrogatório, como ato de defesa do acusado e fonte de prova, submete-se ao princípio do contraditório, com direito de participação das partes no ato judicial. 2. A teor do art. 188 do CPP, o juiz, após proceder ao interrogatório, indagará da acusação e da defesa se restou algum fato a ser esclarecido, formulando ao réu as reperguntas que entender pertinentes e relevantes. 3. Após o advento da Lei n. 11.690/2008, que superou o sistema presidencialista na oitiva das testemunhas, nada impede que, por uma interpretação sistemática, o magistrado permita que as partes façam perguntas diretamente ao acusado. Contudo, o indeferimento da inquirição direta, por si só, não inquina de nulidade o interrogatório. 4. A negativa do advogado do recorrente de formular reperguntas, por intermédio do juiz não pode ensejar o reconhecimento automático de nulidade do
interrogatório, máxime porque foi realizado de acordo com o art. 188 do CPP. A inquirição complementar pelas partes é facultativa, o ato atingiu sua finalidade, pois o réu exerceu sua autodefesa ao negar a autoria delitiva, e o defensor não indicou os fatos pertinentes que ainda precisam ser esclarecidos. 5. Recurso ordinário não provido.

(STJ -Acórdão Rhc 48354 / Sp, Relator(a): Min. Rogerio Schietti Cruz, data de julgamento: 09/12/2014, data de publicação: 19/12/2014, 6ª Turma)

(Grifamos)

Por fim, resta-nos compreender o papel do direito ao silêncio no âmbito do interrogatório judicial e suas consequências para o acusado.

Direito ao silêncio, princípio da não-autoincriminação e o nemo tenetur se detegere

A defesa pessoal do acusado (direito de autodefesa) possui duas vertentes, isto é, a defesa positiva e a negativa. Enquanto a positiva pode ser verificada quando ele decide prestar declarações em seu interrogatório e responder às perguntas formuladas, a negativa se traduz no direito ao silêncio.

Aury Lopes Jr. explica que:

[…] a defesa pessoal ouautodefesa é a possibilidade de o sujeito passivo resistir pessoalmente à pretensão acusatória, seja através de atuações positivas ou negativas. A autodefesa positiva deve ser compreendida como direito disponível do sujeito passivo de praticar atos, declarar, participar de acareações, reconhecimentos, submeter-se a exames periciais etc. A defesa pessoal negativa, como o próprio nome diz, estrutura-se a partir de uma recusa, um não fazer. É o direito de o imputado não fazer prova contra si mesmo, podendo recusar-se a praticar todo e qualquer ato probatório que entenda prejudicial à sua defesa (direito de calar no interrogatório, recusar-se a participar de acareações, reconhecimentos, submeter-se a exames periciais etc.).

Tal direito encontra-se estampado na Constituição Federal, art. 5º, inciso LXIII e também na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), artigo 8.2, g.

Abuso de Autoridade e o direito ao silêncio

Além disso, a Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019) criminalizou o constrangimento do acusado para depor, vejamos:

Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:Pena -detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.Parágrafo único. Incorre na mesmapena quem prossegue com o interrogatório:I -de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ouII -de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.

O Código de Processo Penal, em seu art. 186, caput, estipula a obrigatoriedade de que o acusado seja informado do seu direito ao silêncio antes de iniciado o interrogatório:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

O parágrafo único desse artigo aduz que a escolha pelo silêncio não poderá ser interpretada de forma prejudicial, conforme explica Aury Lopes Jr.:

O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.

O princípio nemo tenetur se detegere pode ser traduzido como “ninguém é obrigado a se descobrir” e tem a função de proteger o acusado, isto é, “afirmando a necessidade de respeito aos atributos inerentes à dignidade humana (integridade física, psíquica, inviolabilidades –intimidade, privacidade etc.)”, sendo assim, o direito ao silêncio uma de suas mais importantes manifestações.

Posicionamento jurisprudencial quanto ao direito ao silêncio

Nesse sentido, é importante ressaltar que o direito ao silêncio poderá ser exercido parcial ou total, havendo posicionamento jurisprudencial:

CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129, §9º E ART. 147, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA TESTEMUNHA, FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. MAGISTRADO QUE LIMITA O EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILÊNCIO POR PARTE DO ACUSADO, O QUAL QUERIA RESPONDER APENAS AS PERGUNTAS DA DEFESA. PROCEDENTE. INTERROGATÓRIO E ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES ANULADOS. PEDIDO CORREICIONAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade com o fato de o membro do Ministério Público proceder a leitura da denúncia para uma testemunha, tendo em vista que não há qualquer vedação legal para o procedimento; 2. Se o acusado manifesta o desejo de apenas responder as perguntas feitas pela defesa, não pode o magistrado limitar o exercício desse direito, já que o acusado não é obrigado a se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere), podendo responder as perguntas que sua defesaentenda mais convincentes, de modo que o exercício do direito ao silêncio pode ser feito de forma parcial.Precedentes; 3. Não se deve, contudo, anular toda a audiência realizada, tendo em vista que as outras provas produzidas foram válidas, sem qualquer vício. Interrogatório e atos posteriores anulados. Correição parcial conhecida e parcialmente provida, nos termos do voto da Desa. Relatora.

(TJ-PA–COR: 00174006520168140401 BELÉM, Relator: Vania Lucia Carvalho da Silveira, Data de Julgamento: 20/06/2017, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 04/07/2017).

(Grifo nosso)

Por conseguinte, percebe-se que os casos concretos narrados ao início do presente artigo violaram o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal e são passíveis de anulação pelo respectivo Tribunal.

A nulidade da audiência de Instrução e as medidas cabíveis

Em conformidade com o afirmado anteriormente, os casos apresentados são passíveis de nulidade conforme estipula o art. 564, inciso III, alínea e, do Código de Processo Penal:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:III -por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:e) a citação do réu para ver-seprocessar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

Seguindo a sistemática do CPP, as nulidades ocorridas durante a audiência devem ser arguidas logo após de ocorrerem (art. 571, inciso VIII), ou seja, cabe ao advogado alegar a sua ocorrência e pedir para que conste em ata, conforme entendimento do STF:

HABEAS CORPUS –RECURSO EXTRAORDINÁRIO –ÓBICE –INEXISTÊNCIA. Impróprio é ter a possibilidade de o ato ser atacado mediante recurso extraordinário como a revelarinadequada a impetração. NULIDADE –INTERROGATÓRIO –CORRÉ –INTIMAÇÃO. Ante a participação do advogado constituído no ato processual, a falta de intimação prévia fica suplantada. RÉU –INTERROGATÓRIO –DEFENSOR –CONTATO –ATA –SILÊNCIO. Vício na realização do interrogatório do réu há de constar da ata da sessão, não cabendo presumi-lo.

(HC 129749, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 28-02-2019 PUBLIC 01-03-2019)

Código de Processo Penal e o direito ao silêncio

Por força do art. 572 do Código de Processo Penal, as nulidades previstas no art. 564, III, e, considerar-se-ão sanadas se acaso não sejam arguidas no momento estipulado pelo art. 571, inciso VIII.

Uma das medidas que podem ser tomadas diante de tal nulidade é a manifestação através da Correição Parcial, comumente regulada nos regimentos internos de cada Tribunal, bem como na Lei nº 5.010/66 (Organização da Justiça Federal) e na Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). Tal medida é aplicável apenas para impugnar atos praticados por juízes singulares, como no caso de desrespeito do direito. ao silêncio, por exemplo.

A medida não possui, portanto, efeito suspensivo e é pouco utilizada, devendo ser analisada sua eficiência a partir do caso concreto. Existem, no entanto, algumas decisões permitindo a impetração de Habeas Corpus como medida substitutiva, prática cada vez mais restringida pela jurisprudência.

Diante da ausência de um método de impugnação específico (no âmbito do Processo Civil teríamos o Agravo de Instrumento, não previsto no Código de Processo Penal), a maioria dos casos questionam as nulidades em audiência de instrução como matéria preliminar em Apelação.

Em suma, a medida mais adequada deve ser analisada levando em consideração todas as circunstâncias do feito. A matéria em questão gira em torno de muitas controvérsias ocasionadas pela legislação confusa e heterogênea que possuímos. Assim sendo, a atuação deve ser defensiva no sentido de impedir a perpetuação de um sistema que favorece a ocorrência de nulidades.

Redatores

Isabella Nascimento Macedo, advogada, Pós-Graduanda em Direito Penal e Ciências Criminais pela PUCRS, integrante do Núcleo de Direito Penal do Instituto de Estudos Avançados em Direito. Contato por meio do e-mail: [email protected] ou pelo Instagram @isanascimento.adv

João Victor Caetano Barbosa,graduando em Direito pelo Centro Universitário de Goiás (Uni-Goiás), membro do Conselho Executivo da Liga Acadêmica de Ciências Jurídicas e Sociais (LACIJUS), membro do Núcleo de Direito Penal do Instituto de Estudos Avançados em Direito (IEAD) e pesquisador com ênfase em Direito Constitucional, Políticas Públicas e Execução Penal.Contato por meio do e-mail: [email protected].

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