Fórmula de Radbruch e direito supralegal aplicados ao Direito Penal

A discussão sobre a Fórmula de Radbruch se reacendeu no Direito, quando o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás surpreendeu o meio jurídico com uma decisão inusitada. Um homem de 20 anos teve denúncia pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) arquivada por juiz da comarca de Luziânia, Goiás, em razão de ter constituído família com a vítima [1].

Decisões de absolvição nesse sentido já foram conhecidas pelo próprio Tribunal. Ainda assim, chama a atenção a fundamentação utilizada no caso concreto. A decisão levou em consideração que a aplicação literal da lei, a despeito das circunstâncias especiais do caso concreto, traria prejuízos incontáveis à família.

Sendo assim, para que se resguardasse um mínimo de justiça, o Tribunal decidiu contra o que manda a lei, arquivando a denúncia com base na Fórmula de Radbruch. Trata-se de um direito supralegal com poucos precedentes no país, com ênfase na rara utilização na seara criminal.

Este artigo visa, portanto, trazer algumas ponderações sobre a aplicação da regra criada por Radbruch no Direito Penal brasileiro.

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Direito para além das normas?

Afinal, o que é o direito? Essa é uma pergunta sobre a qual se debruçaram inúmeros filósofos, juristas e advogados famosos no decorrer dos tempos. Achar uma resposta para ela é, por isso, assumir uma corrente dentro do Direito – e, de imediato, cumpre-nos dizer que não são poucas.

No entanto, poderíamos arriscar afirmar que, em sua maioria, nenhuma delas foge da discussão sobre esta equação: definir a distância e aproximação entre o mundo do ser (moral, justiça) e o mundo do dever ser (normas).

É nesse sentido, ao discutir o lugar da moral e da justiça dentro (ou fora) do direito, por exemplo, que as duas maiores vertentes da área, o Positivismo Jurídico e o Jusnaturalismo, se opõem.

Presumir que o direito é só o que está positivado, sendo o juiz a boca da lei, já nos levou a tempos obscuros. De mesma forma, assumir que o direito deve se guiar pela moral e pela justiça também nos levou a tempos sombrios, já que juízes podem ser portadores de subjetivismos perigosos.

Entre ambos, está o direito brasileiro. À guisa de contextualização: o direito do Brasil não é um direito normativo puro (se é que existe) [2], mas um direito permeado por valores. Os princípios (constitucionais ou gerais do direito) não podem ser invocados e aplicados ao bel-prazer do julgador, pois possuem critérios objetivos de aplicação.

Fórmula de Radbruch

O autor

Para entender no que consiste essa fórmula, vamos ao autor. O homem por trás dela é Gustav Lambert Radbruch. Jurista e filósofo do século XX, ele lutou incansavelmente pela restruturação da vida acadêmica alemã no pós-guerra. E uma das suas maiores contribuições foi a hoje chamada Fórmula de Radbruch.

Na base da equação está a seguinte discussão: quando a justiça, enquanto valor social, deveria se sobrepor ao direito positivado. Em outras palavras, em que momento e de que maneira a aplicação do direito supralegal deveria ocorrer para promover a justiça.

A resposta está na fórmula, cujo enunciado veremos abaixo.

A fórmula

O jurista teve cuidado em suas ponderações teóricas, estabelecendo critérios para a aplicação do direito supralegal. Não à toa deu ares matemáticos à equação, chamando-a de fórmula. Fórmula essa que pode ser assim enunciada, nas palavras de Bix [3]:

O conflito entre justiça e certeza jurídica pode ser bem resolvido do seguinte modo: o direito positivo, assegurado pela legislação e pelo poder, tem prioridade mesmo quando o seu conteúdo é injusto e não beneficiar as pessoas, a menos que o conflito entre a lei e a justiça chegue a um grau intolerável em que a lei, como uma ‘lei defeituosa’, deva clamar por justiça.

Vê-se que na Fórmula de Radbruch o direito supralegal não deve ser aplicado diante de qualquer injustiça ou malefício. Sobre isso, a primeira parte do enunciado é bastante clara: o direito enquanto norma deve ser aplicado, ainda que injusto ou não benéfico, por uma questão de segurança jurídica.

Ato contínuo, contudo, o enunciado traz o contraponto. Se entre a lei e a justiça houver uma lacuna, ou seja, se a lei for insuportavelmente injusta, então ela não deve se sobrepor à justiça. Nesses casos a norma injusta deve ser afastada.

Premissas da Fórmula de Radbruch

Podemos ver que a regra possui requisitos objetivos. Radbruch toma cuidado para não recair em um subjetivismo arbitrário do julgador. Dessa forma, podemos estabelecer duas premissas [4]:

1. O Direito Positivo, baseado na legislação e no poder estatal, tem aplicação preferencial, mesmo quando seu conteúdo for injusto e não for benéfico às pessoas.
2. A justiça prevalecerá sobre a lei se esta se revelar insuportavelmente (rectius, extremamente) injusta, a tal ponto que se mostre uma norma injusta, continente de um direito injusto.

Sendo assim, quando o julgador se deparar com uma norma insuportavelmente injusta, ainda que legalmente válida, deve abster-se de aplicá-la. Isso, porque uma norma insuportavelmente injusta não é direito.

Embora se note o cuidado para dar um ar positivo à fórmula, cabe analisar a hipótese de subjetivismo ou, nos termos de Lênio Streck, pamprincipiologismo na aplicação da Fórmula de Radbruch.

Subjetivismo e pamprincipiologismo na Fórmula de Radbruch

O subjetivismo não é uma preocupação longínqua ou um problema do passado. Ao contrário, é questão atual, sobretudo das preocupações crescentes do jurista Lênio Streck.

E, com efeito, em uma discussão sobre o uso da Fórmula de Radbruch no Direito Penal, não há como negligenciar do risco de subjetivismo. Da mesma forma, não se pode aplaudir uma decisão garantista ou punitivista, a depender da vertente, sem que se meçam as consequências do precedente.

Streck é categórico. Critica veementemente a utilização sem critérios de princípios que, segundo ele, “não passam de álibis teóricos, despidos de normatividade” [5]. Para o autor, a utilização desmedida que se dá a princípios, tendo-os como sinônimos de valores, serve para legitimar teses por vezes sem qualquer fundamento de normatividade.

A este fenômeno denominou pamprincipiologismo, um perigoso e atual precedente no nosso ordenamento jurídico. Embora a definição critique o uso artificioso de princípios implícitos da Constituição, cabe, por óbvio, estendê-la ao uso de princípios gerais do direito antecedentes ao nosso ordenamento, como o nosso objeto, a Fórmula de Radbruch.

Isso nos leva à discussão aos limites do direito supralegal.

Os limites da aplicação Fórmula de Radbruch no Direito Penal brasileiro

Como vimos na notícia do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, a aplicação se deu em benefício do acusado. Contudo, não podemos concluir que a regra só poderia ser utilizada para beneficiar o réu sem nos aprofundarmos no contexto histórico.

Ora, a título de informação: a mesma fórmula justificou na Alemanha a condenação de guardas que, alegando cumprir a lei vigente e as ordens superiores, cometeram genocídio nas fronteiras do muro de Berlim.

Quão perigoso seria, por exemplo, se os juízes, em busca de uma justiça subjetiva, fundamentassem a Fórmula de Radbruch para condenar?

No Brasil já levantaríamos contra essa hipótese duas grandes bandeiras constitucionais (e que não nos esqueçamos), a saber:

Art. 5º […][…] XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;[…] XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

O direito supralegal baseado na Fórmula de Radbruch não pode ser invocado em prejuízo do acusado, sob pena de ferir o princípio da legalidade. Por isso, é terminantemente proibido qualquer juízo ou tribunal de exceção no país.

Não há malabarismo jurídico ou pamprincipiologismo que possa sustentar uma aplicação supralegal do direito para condenar ou prejudicar o acusado.

Conclusão

Assim, é nesse sentido que deve atentar-se o julgador, guiando-se sempre por uma ideia coletiva de justiça. Dessa forma, deve afastar o subjetivismo e a ideia individual de justiça, sempre atentando para não cair em pamprincipiologismos.

De outro modo, havendo insuportável injustiça na aplicação da lei ao acusado, é possível a aplicação do direito supralegal, em nome da Fórmula de Radbruch, para beneficiá-lo, ainda que a decisão seja contrária ao texto de lei.

Isso, pois, como incansavelmente já colocado, uma decisão válida, mas insuportavelmente injusta, deve ser afastada por não constituir direito.

Referências

1. TJGO. Arquivada denúncia de estupro de vulnerável de réu que constituiu família com a vítima. Disponível online em <https://www.tjgo.jus.br/index.php/institucional/centro-de-comunicacao-social/17-tribunal/9442-arquivada-denuncia-de-estupro-de-vulneravel-de-reu-que-constituiu-familia-com-vitima>. Acesso em: ago de 2019.
2. Ressaltamos a importância de desmistificar certa generalização. Kelsen escreveu a Teoria Pura do Direito e não uma teoria do direito puro. Para ele havia uma fonte valorativa do Direito que daria validade a todas as normas, seria esta a norma fundamental.
3. BIX, Brian. Robert Alexy, a fórmula Hadbruchiana e a natureza da teoria do direito. Trad. Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira. Disponível online em <http://www.panoptica.org/seer/index.php/op/article/download/130/140>. Acesso em: ago de 2019.
4. RODRIGUES JR., Otávio Luiz. A fómula de Radbruch e o risco do subjetivismo. Disponível online em <https://www.conjur.com.br/2012-jul-11/direito-comparado-formula-radbruch-risco-subjetivismo>. Acesso em: ago de 2019.
5. STRECK, Lênio. O pamprincipiologismo e a flambagem do Direito. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2013-out-10/senso-incomum-pamprincipiologismo-flambagem-direito>. Acesso em: ago de 2019.

Este post foi escrito por Jean Carlos Batista Moura. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Professor na Escola Superior de Advocacia (ESA/GO). Associado ao Instituto de Estudos Avançados em Direito (IEAD) e membro do Núcleo de Direito Penal. Seu e-mail para contato é: [email protected]

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