ITBI na promessa de compra e venda: quando incide?

ITBI na promessa de compra e venda é a discussão sobre a incidência do imposto municipal antes da transmissão da propriedade, nos termos do art. 156, II, da Constituição Federal de 1988 e do art. 35 do CTN (Lei 5.172/1966). Na prática, a cobrança antecipada pode ser ilegal.

Comprar um imóvel exige atenção jurídica, financeira e registral. Além do preço do bem, comprador e vendedor lidam com escritura pública, emolumentos, certidões, taxas cartorárias, financiamento, avaliação bancária e tributos. Por isso, muitas transações começam por contrato particular, compromisso ou promessa de compra e venda.

Esse caminho reduz formalidades iniciais, mas não substitui o título definitivo quando a lei exige escritura pública e registro. A dúvida surge porque alguns municípios condicionam atos cartorários, registros preliminares ou cessões de direitos ao recolhimento do ITBI. Para avaliar a exigência, o ponto central é identificar se ocorreu transmissão de propriedade ou de direito real.

O que é ITBI e qual é sua base legal?

ITBI é o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis por ato oneroso entre vivos. A Constituição permite que os municípios instituam o tributo, mas a cobrança depende do fato gerador previsto em lei: transmissão de propriedade, domínio útil, direitos reais sobre imóveis ou cessão de direitos relativos a essas transmissões.

O art. 156, II, da Constituição Federal de 1988 atribui aos municípios competência para instituir imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. O dispositivo também menciona a cessão de direitos à aquisição.

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II, transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

No plano infraconstitucional, o art. 35 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) descreve o fato gerador. A norma menciona transmissão da propriedade ou domínio útil, transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto garantias, e cessão de direitos relativos a essas transmissões.

A base de cálculo aparece no art. 38 do CTN (Lei 5.172/1966): o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Sobre esse ponto, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.113, firmou orientação sobre base de cálculo do ITBI: o valor da transação declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade, e o município só pode afastá-lo por processo administrativo próprio, nos termos do art. 148 do CTN.

Quando ocorre o fato gerador do ITBI na promessa de compra e venda?

O fato gerador do ITBI, em regra, ocorre com a efetiva transmissão imobiliária, que se aperfeiçoa pelo registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis. A promessa de compra e venda cria obrigação entre as partes, mas não transfere automaticamente a propriedade do imóvel.

O art. 1.245 do Código Civil (Lei 10.406/2002) afirma que a propriedade imóvel se transfere entre vivos mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Enquanto o comprador não registra o título, o alienante continua sendo havido como dono do imóvel. Essa regra separa posse, obrigação contratual e titularidade dominial.

Por isso, o ITBI na promessa de compra e venda não deve ser exigido apenas porque as partes assinaram contrato particular, pagaram sinal, pactuaram parcelas ou entregaram a posse. Esses atos podem ter relevância civil e probatória, mas não produzem, sozinhos, a transmissão do domínio.

O Supremo Tribunal Federal consolidou a mesma lógica no Tema 1.124, ao afirmar que o fato gerador do ITBI ocorre somente com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, mediante registro. A tese reforça que lei municipal não pode antecipar o momento de incidência para a assinatura da promessa ou para a lavratura de instrumento preliminar.

Na prática, se uma pessoa assina promessa de compra e venda de um apartamento em construção, paga entrada e assume parcelas, mas ainda não registra escritura definitiva, o município não pode tratar esse compromisso como transmissão plena da propriedade. O imposto será analisado quando houver título translativo apto ao registro.

O contrato particular muda a titularidade do imóvel?

O contrato particular de promessa de compra e venda não muda a titularidade dominial por si só. Ele cria obrigações: o vendedor deve outorgar a escritura definitiva quando cumpridas as condições, e o comprador deve pagar o preço. Se uma das partes descumprir o pacto, a consequência costuma ser indenização, rescisão, execução específica ou adjudicação compulsória, conforme o caso.

Quando o imóvel tem valor superior a trinta salários mínimos, o art. 108 do Código Civil (Lei 10.406/2002) exige escritura pública para negócios que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, salvo exceção legal. Depois da escritura, o registro completa a transferência.

A promessa registrada no cartório gera ITBI?

A promessa registrada no Cartório de Registro de Imóveis pode produzir publicidade e eficácia perante terceiros, mas não gera ITBI automaticamente. O registro do compromisso preserva direitos do promissário comprador e pode viabilizar tutela específica, mas não equivale ao registro do título definitivo de transferência.

Os arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil (Lei 10.406/2002) tratam do direito do promitente comprador. Quando não há cláusula de arrependimento e o instrumento é registrado, o comprador adquire direito real à aquisição do imóvel. Esse direito permite exigir a outorga da escritura definitiva ou buscar adjudicação compulsória.

Mesmo assim, direito real à aquisição não se confunde com propriedade. O comprador passa a ter uma posição jurídica mais forte, oponível a terceiros, mas o domínio ainda depende do título translativo definitivo e do respectivo registro. Por essa razão, a promessa registrada não desloca o fato gerador do ITBI para momento anterior.

O Superior Tribunal de Justiça mantém entendimento de que o contrato de promessa de compra e venda não gera ITBI quando não transmite propriedade. No AgRg no AREsp 813.620/BA, julgado em 17/12/2015, a Segunda Turma afirmou que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade, sendo inexigível no contrato de promessa de compra e venda.

TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o fato gerador de ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do imóvel, sendo inexigível no contrato de promessa de compra e venda. STJ, AgRg no AREsp 813.620/BA, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina aplicou a mesma racionalidade ao afastar condicionamento do registro de promessa de compra e venda ao recolhimento prévio de ITBI, no Reexame Necessário 0312268-46.2015.8.24.0033, julgado em 06/06/2017. O julgado reconheceu que o tributo depende da transmissão efetiva da propriedade.

A cessão de direitos sobre promessa de compra e venda paga ITBI?

A cessão de direitos pode exigir análise mais cuidadosa, porque a Constituição menciona a cessão de direitos à aquisição. Ainda assim, a cobrança não pode ignorar a natureza do direito cedido, a legislação municipal, o registro aplicável e a existência de transmissão econômica vinculada à aquisição imobiliária.

Na prática imobiliária, é comum uma cadeia de contratos: o comprador original firma promessa com o proprietário, depois cede sua posição contratual a terceiro, que posteriormente negocia com outra pessoa. Esse costume aparece em loteamentos, imóveis financiados, unidades em construção e negócios informais feitos antes da escritura definitiva.

Quando a cessão transfere apenas posição obrigacional em contrato preliminar, sem transmissão de propriedade ou de direito real efetivamente registrado, há forte argumento contra a incidência imediata do ITBI. A jurisprudência de diversos tribunais estaduais rejeita a cobrança sobre promessa de cessão que não realiza o fato gerador.

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI SOBRE PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS SOBRE BEM IMÓVEL. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. Jurisprudência pacífica no sentido de que somente a transferência do domínio do bem é fato gerador do ITBI. TJRJ, Apelação 0386769-52.2008.8.19.0001, Décima Quinta Câmara Cível, Rel. Des. Jacqueline Montenegro, julgado em 12/07/2016.

Contudo, advogados e gestores jurídicos devem separar três situações. A primeira é a promessa simples, sem registro e sem cessão formal de direito real. A segunda é a cessão de posição contratual, que pode gerar efeitos obrigacionais e exigir anuência do promitente vendedor. A terceira é a cessão de direito real à aquisição, quando o direito registrado tem conteúdo real e a lei municipal prevê incidência.

Como o ITBI é imposto municipal, cada caso exige leitura da lei local. Essa lei não pode contrariar Constituição, CTN e Código Civil, mas pode disciplinar obrigações acessórias, documentos, prazos administrativos, guias e procedimento de avaliação. A análise preventiva reduz risco de autuação, inscrição em dívida ativa ou exigência indevida no momento do registro.

Como agir quando o município cobra ITBI antes do registro?

Quando o município cobra ITBI antes do registro do título translativo, o contribuinte deve reunir documentos, identificar o ato que gerou a exigência e verificar a lei municipal. A resposta pode envolver impugnação administrativa, pedido de restituição, mandado de segurança ou ação anulatória, conforme o estágio da cobrança.

O primeiro passo consiste em separar contrato de promessa, eventuais aditivos, comprovantes de pagamento, matrícula atualizada do imóvel, certidão de ônus reais, guia de ITBI, despacho municipal e exigência do cartório. Esses documentos demonstram se houve apenas obrigação preliminar ou se já existe título definitivo de transmissão.

O segundo passo é comparar a exigência municipal com o art. 156, II, da Constituição Federal de 1988, os arts. 35 e 38 do CTN (Lei 5.172/1966) e o art. 1.245 do Código Civil (Lei 10.406/2002). Se a guia foi emitida sobre promessa sem transmissão, o contribuinte tem fundamento para contestar.

O terceiro passo envolve a via administrativa. Muitos municípios permitem impugnação da guia, revisão da base de cálculo, cancelamento de lançamento ou reconhecimento de não incidência. O prazo varia conforme a legislação local, mas o art. 151, III, do CTN prevê que reclamações e recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito tributário quando apresentados nos termos da lei reguladora.

Se o município impedir registro, escritura ou ato cartorário por exigência incompatível com a jurisprudência, o contribuinte pode avaliar mandado de segurança, especialmente quando houver prova documental pré-constituída. A Lei 12.016/2009 prevê prazo de 120 dias para impetrar mandado de segurança contra ato coator, contado da ciência do interessado.

Quando o contribuinte já pagou o ITBI indevido para concluir o negócio, pode analisar repetição de indébito. O art. 165 do CTN (Lei 5.172/1966) autoriza restituição de tributo pago indevidamente, e o art. 168 fixa, em regra, prazo de cinco anos para pleitear a devolução, observadas as peculiaridades do caso.

Quais cuidados reduzem riscos em contratos de promessa?

Contratos de promessa reduzem riscos quando descrevem preço, forma de pagamento, posse, prazo para escritura, responsabilidade por tributos, condições de financiamento, penalidades e obrigação de registro. Cláusulas claras ajudam a provar que as partes assumiram compromisso preliminar, sem simular transmissão definitiva antes do título adequado.

O instrumento deve indicar quem pagará o ITBI quando ocorrer o fato gerador. Embora muitos contratos transfiram o encargo ao comprador, a obrigação tributária perante o município seguirá a lei local. A cláusula contratual organiza o reembolso entre as partes, mas não altera competência tributária nem momento constitucional de incidência.

Também convém prever prazo para obtenção de certidões, regularização de matrícula, baixa de gravames, quitação de financiamento e lavratura da escritura. Se o vendedor atrasar a documentação, o comprador poderá exigir cumprimento específico. Se o comprador não pagar, o vendedor poderá buscar resolução contratual e perdas e danos.

Em operações empresariais, loteamentos, incorporações e carteiras de recebíveis imobiliários, a auditoria contratual deve mapear promessas cedidas, cessões sucessivas, registros, averbações e tributos recolhidos. Esse controle evita duplicidade de ITBI, cobrança em etapa errada e contingências em due diligence.

Perguntas frequentes sobre ITBI na promessa de compra e venda

Como concluir a análise do ITBI na promessa de compra e venda?

O ITBI na promessa de compra e venda exige leitura conjunta da Constituição, do CTN, do Código Civil, da lei municipal e da matrícula do imóvel. A assinatura do compromisso, por si só, não transfere propriedade e não realiza automaticamente o fato gerador do imposto.

Para advogados, empresas e gestores jurídicos, a melhor prática consiste em documentar a etapa negocial, revisar a natureza do direito negociado e contestar cobranças antecipadas quando a exigência contrariar a regra do registro. Essa postura protege o fluxo da operação imobiliária e reduz litígios tributários desnecessários.