Lei 14.133/21: o que muda nas licitações e contratos?

Nos últimos anos, vimos a atualização de importantes leis no Direito Brasileiro. Reforma Trabalhista, Reforma da Previdência, uma futura Reforma Tributária e também mudanças nos processos licitatórios. As discussões, é claro, não são novas. E algumas, como o projeto de um novo Código Penal, talvez ainda perdurem. Entretanto, foi num momento conturbado e de pandemia, que se sancionou, então, a Lei 14.133, a nova Lei de Licitações.

Não foi nada que pegou a todos despreparados. A discussão data de longa data, visto que a Lei 8666 estava vigente desde 1993, e muito se modificou deste então.

De igual modo, já se esperava a notícia da nova lei, desde o final de 2020, com as discussões acerca do PL 4253/2020. Faltava apenas a sanção presidencial, que veio em abril de 2021, após 28 vetos.

Em razão disso, advogados especializados em contratos e licitações devem ficar atentos às modificações legislativas. Afinal, as novas diretrizes podem alterar estratégias e orientações aos clientes.

Justamente por isso, trazemos a você uma análise preliminar sobre os impactos e as mudanças trazidas pela nova Lei de Licitações, a Lei 14.133/2021.

Quais as leis substituídas pela nova Lei de Licitações?

A proposta da Lei 14.133, mais do que substituir leis anteriores é oferecer processos licitatórios que, ao menos em sua teoria, sejam mais condizentes à atualidade.

Vigente por quase três décadas, a Lei 8666/93 já apresentava defasagem em relação à sociedade brasileira de 2021. A tecnologia, por exemplo, passou a fazer parte da nossa realidade.

Diante disso, uma nova Lei de Licitações pretende trazer mais transparência, eficácia e agilidade para processos considerados excessivamente burocráticos, tais como as licitações e a execução dos contratos administrativos.

Contudo, a Lei 14.133/2021 não substitui apenas a Lei 8666/93. Ela unifica três leis e revoga:

• Antiga Lei de Licitações – Lei 8666/93;
• Lei do Pregão – Lei 10520/2002;
• Artigos 1 a 47-A da Lei do Regime Diferenciado de Contratações – Lei 12462/2011;

Quem deve seguir os ritos da Lei 14133

É importante destacar, para fins de compreensão da temática, a quem se aplica a nova Lei de Licitações. A lei 14133 se aplica, dessa forma:

• à Administração Pública Direta;
• às autarquias;
• às fundações públicas.

Conforme o texto da lei, ela abrange

I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;

II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.

Contudo, excluem-se:

• empresas públicas; e
• sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

Como funcionará a vigência e a transição da Lei 8666 para a Lei 14133

É importante ressaltar que a nova Lei de Licitação não possui vacatio legis. Isto significa, portanto, que sua aplicabilidade é imediata e que, desde o dia 1 de abril de 2021, os novos processos licitatórios devem seguir a Lei 14133. Contudo, o prazo de revogação das leis anteriores será de 2 anos. Ou seja, até abril de 2023, ambas as normas, a Lei 14133 e a Lei 8666 ainda produzirão efeitos no ordenamento jurídico brasileiro.

Atenção, no entanto, a um detalhe do art. 193 da Lei 14133:

Art. 193. Revogam-se:

I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

Portanto, os arts. 89 a 108 da Lei 8666 consideram-se revogados desde já.

Quais as modalidades de licitação

A nova Lei de Licitações traz, sim, mudanças às modalidades de licitação. Contudo, mantém a maior parte das modalidades já previstas na Lei 8666, acrescentando a apenas o diálogo competitivo.

Dessa maneira, são as modalidades de licitação atuais segundo o art. 28 da Lei 14133:

• Pregão;
• Concorrência;
• Concurso;
• Leilão; e
• Diálogo competitivo.

Excluem-se, assim, a tomada de preço e o convite.

Ademais, conforme o parágrafo 1º, a Administração também pode utilizar os chamados procedimentos auxiliares. São eles:

• credenciamento;
• pré-qualificação;
• procedimento de manifestação de interesse;
• sistema de registro de preços;
• registro cadastral.

Adiante, veremos mais sobre as mudanças da Lei 14133.

O que muda com a nova de Lei de Licitações?

Entre as principais mudanças da nova Lei de Licitações, a qual conta com 194 artigos, podemos citar:

• inversão das fases do processo licitatório
• criação de nova modalidade de licitação, o diálogo competitivo;
• exigência de seguro-garantia, para obras de grande porte, de até 30% do valor da licitação;
• vedação à compra de artigos de luxo;
• tipificação e aumento de pena de crimes relativos à contratação pública; e
• novas regras de divulgação de licitações para União, Estados e municípios.

Vejamos, portanto, algumas dessas mudanças:

Inversão das fases do processo licitatório

O processo licitatório deve obedecer à regra, agora, de que primeiro se julga a proposta para depois cobrar os documentos de habilitação do vencedor.

Pela nova Lei de Licitações, desse modo, são as etapas do processo licitatório:

• preparatória;
• divulgação do edital de licitação;
• apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
• julgamento;
• habilitação;
• recursal;
• homologação.

Com isso, portanto, para evitar o risco de que licitantes selecionados não passem pela habilitação, a Administração deverá se atentar às etapas preliminares e de seleção de propostas.

Diálogo competitivo: nova modalidade de licitação

O diálogo competitivo, como o próprio nome revela, é uma modalidade de licitação que pressupõe o diálogo entre a Administração e os particulares. E possibilita, assim, a inovação na Administração Público a prazos mais curtos.

Para isso, há uma etapa de seleção de licitantes, através de critérios objetivos, para que se desenvolvam uma ou mais alternativas capazes de sanar as necessidades administrativas. Em seguida, os licitantes apresentam uma proposta, a qual será avaliada pela Administração.

Portanto, o diálogo competitivo propõe o desenvolvimento conjunto de uma solução às necessidades públicas, mas que não prejudique o direito de concorrência. A modalidade, entretanto, não é aberta a todas as possibilidades. Vejamos, então, quais os possíveis objetos de contratação por diálogo competitivo:

1. inovação tecnológica ou técnica;
2. impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
3. impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

Além disso, é preciso que a Administração defina e identifique, antes, quais meios e alternativas podem satisfazer suas necessidades, como, por exemplo:

• a solução técnica mais adequada;
• os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
• a estrutura jurídica ou financeira do contrato.

Por fim, resguarda-se o sigilo de informações confidenciais e das propostas oferecidas pelos licitantes no curso do edital.

Seguro-garantia para obras de grande porte

Conforme a nova Lei de Licitações, a autoridade competente poderá definir, no edital, garantias como, por exemplo, caução, fiança ou seguro-garantia.

O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento. Isso permitirá que as seguradas deem continuidade, por exemplo, a obras interrompidas pelas diversas razões possíveis.

Para as contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia de até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. Este valor será devolvido após a extinção do contrato pela sua perfectibilização.

Novas regras de divulgação de licitações para União, Estados e municípios

Sobre as novas regras de divulgação, a nova Lei de Licitações prevê o procedimento para a nova modalidade de diálogo competitivo.

É interessante, observar, que a lei preza a obrigatoriedade de divulgação em meios digitais e abre novos caminhos, como a possibilidade de divulgação por outros meios necessários a ampliar a publicidade e a competitividade da licitação.

Principais dúvidas sobre a Lei 14133

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