Capacidade tributária do menor incapaz e responsabilidade subsidiária

Sabe-se que muitos pais, na tentativa de garantir um futuro mais tranquilo para seus filhos, adquirem um imóvel em nome do menor. Contudo, tal ato pode gerar algumas consequências fiscais importantes para o filho ou até mesmo para os pais. Para entender um pouco acerca das possíveis ocorrências em desfavor do filho ou dos pais, serão trazidos, para estudo, os conceitos de competência tributária e capacidade tributária, as variáveis da capacidade tributária, sendo a ativa e a passiva, e, por fim, acerca da capacidade passiva do menor incapaz.

Ao final, será possível perceber que há fatores determinantes para a identificação da competência tributária e da capacidade tributária, da sujeição ativa e passiva e da sujeição passiva do menor incapaz.

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Competência Tributária vs. Capacidade Tributária

Para melhor compreensão do que se trata a capacidade tributária passiva, sobretudo no caso do menor incapaz, imperioso destacar alguns pontos importantes acerca de competência tributária e capacidade tributária.

A competência tributária consiste na outorga de poderes dada pela Constituição Federal. Assim, determina-se que a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal são os competentes para a realização da instituição e arrecadação dos tributos e fiscalização. Ademais, a competência tributária ativa dos Entes é indelegável, irrenunciável e facultativa, conforme determina a Constituição Federal, em seu artigo 145, e o Código Tributário Nacional, em seus artigos 7º e 8º.

Já a capacidade tributária, que consiste apenas na arrecadação e fiscalização, é delegável para entes federados. Não pode, contudo, ser delegada para pessoa jurídica de direito privado, conforme dispõe o artigo 146, inciso IV da Carta Magna.

Sendo assim, a competência tributária está concentrada apenas nos Entes Públicos, quais sejam:

• União;
• Estados;
• Municípios; e
• Distrito Federal.

Enquanto isso, a capacidade tributária pode ser deferida à um ente federado como, por exemplo, CRM, CRC, CREA, CRMV, entre outros.

Capacidade tributária passiva

Ao contrário do exposto acima, a capacidade tributária passiva delimita quem será legítimo para figurar no polo passivo da obrigação tributária, seja contribuinte ou responsável.

Pois bem, o Código Tributário Nacional, determina, em seu artigo 121, caput e parágrafo único, que o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa que realizou o fato gerador do tributo. Este, então, denomina-se contribuinte. Ainda, estabelece quem é o responsável. Ou seja, aquele que terá a tarefa de recolher em nome de outrem, de acordo com o que determina a lei. Vejamos:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

1. contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
2. responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Assim sendo, observemos que nem sempre quem deu razão à cobrança fiscal será responsável pelo recolhimento do tributo devido. Veja-se, então, o caso do menor incapaz.

Menor incapaz civilmente e capacidade tributária

Nesse sentido, é comum que um pai, na tentativa de garantir um futuro para seu filho, adquira um bem imóvel e coloca em nome do menor incapaz. Todavia, num determinado período, o pai pode esquecer de recolher o imposto relativo ao imóvel, qual seja, IPTU. E, então, receberá notificação em nome de seu filho menor incapaz.

No mundo do Direito Civil, isso pode parecer uma aberração, tendo em vista que o menor incapaz não possui capacidade civil para suportar uma notificação em seu nome.

Entretanto, o artigo 126, inciso I, do CTN, destaca que a capacidade tributária independe da capacidade civil das pessoas. Ou seja, o indivíduo incapaz para o Direito Civil é plenamente capaz para o Direito Tributário. É, inclusive, legítimo para figurar no polo passivo de uma execução fiscal. Olhemos, assim, o artigo mencionado:

Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

1. da capacidade civil das pessoas naturais;

Examinemos as palavras do ilustre professor Ricardo Alexandre [1]:

(…). Para o direito tributário, a diferenciação é irrelevante. Se uma criança de dez anos de idade é proprietária de um imóvel na área urbana do Município, é contribuinte do IPTU. Se o imóvel está alugado a particulares, a criança é contribuinte do imposto de renda incidente sobre o valor dos aluguéis. (…)

Responsabilidade tributária solidária ou subsidiária

Contudo, conforme dito acima, nem sempre o responsável pelo fato gerador do tributo é quem irá recolher. Diante dessa situação, é preciso imaginar que um menor incapaz não tem nenhum discernimento para recolher um tributo.

Por tal razão é que existe o artigo 134, inciso I, do CTN. O artigo dispõe que os pais são responsáveis pelo recolhimento dos tributos devidos pelos seus filhos menores. Veja-se:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

1. os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores.

Observa-se, portanto, que, em que pese o artigo acima dispor que a responsabilidade é solidária, os pais só poderão ser cobrados de forma subsidiária. Isto porque o contribuinte, de fato, é o filho menor. Ou seja, há de se ter o benefício de ordem na presente situação, sob pena de decretação de ilegitimidade passiva.

Caso a Fazenda Pública execute diretamente os pais ou em conjunto com o filho menor, estariam incorrendo num equívoco, visto que aqueles não são parte legítima para a figurar no polo passivo da execução fiscal.

Note que, se o filho menor possui bens em seu nome capazes de saldar a dívida perante o fisco, estes poderão ser penhorados. O Poder Judiciário, então, prosseguirá na penhora com o intuito de saldar a sua dívida perante o fisco. Afinal, ele é, de fato, o contribuinte e o obrigado a adimplir com o débito em aberto.

Responsabilidade subsidiária e cobrança fiscal

Ora, contudo, se o menor incapaz não puder quitar seu débito fiscal com bens próprios, torna-se plenamente legal a cobrança fiscal dos pais responsáveis.

Olhemos as sabias palavras de Ricardo Alexandre (p. 296):

(…). Um dos pilares do direito civil é a liberdade contratual, de forma que os particulares podem firmar suas avenças, fontes de obrigação, com uma autonomia bastante acentuada. Tratando-se de direito tributário, a definição de sujeito passivo da obrigação – e, por conseguinte, dos casos de solidariedade – tem sede na lei, não havendo possibilidade de haver, neste ramo da ciência jurídica, solidariedade resultando da vontade das partes. (…).

Entendimento jurisprudencial

Oportunamente, vejamos entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à subsidiariedade da responsabilidade passiva dos artigo 135, do CTN:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. EXECUÇÃO FISCAL.REDIRECIONAMENTO EM FACE DE MANDATÁRIOS, PREPOSTOS E EMPREGADOS (ART. 135, II, DO CTN). INVIABILIDADE, NO CASO CONCRETO. REAFIRMAÇÃO DAS TESES FIRMADAS NO JULGAMENTO DO RESP 1.604.320/RS. […]

2. É certo que a existência de indícios da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos autoriza, em tese, o redirecionamento da execução fiscal em face dos sujeitos […]. Também é certo que fica viabilizado o redirecionamento se a conduta ilícita constitui infração penal. Contudo, a viabilidade do redirecionamento da execução fiscal deve observar o disposto na Súmula 430/STJ, in verbis: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. […]

4. Ademais, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de que os arts. 134 e 135 do CTN estabelecem a responsabilidade de terceiros quando impossível a exigência do cumprimento da obrigação tributária em face do devedor principal. Ressalte-se que há inúmeros precedentes deste Tribunal que tratam a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN como “subsidiária”, especialmente o acórdão proferido no REsp 1101728/SP (1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.3.2009) submetido ao regime dos recursos repetitivos. 5. Agravo interno não provido.

(AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1485532/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018)

Conclusão

Claro está que a responsabilidade subsidiária está segmentada tanto pela doutrina como pela jurisprudência dos tribunais superiores.

Frisa-se, portanto, que os pais só serão trazidos para a relação jurídico tributária em que o menor incapaz é sujeito passivo se, de forma individual, o mesmo não conseguir saldar seu débito com bens próprios.

Desta feita, é possível vislumbrarmos a nítida diferença entre competência tributária e capacidade tributária. A competência tributária, outorgada pela CF, dá poderes para que os Entes Públicos instituam e arrecadem os tributos e realize a fiscalização. Não obstante, é indelegável, irrenunciável e facultativa. Já a capacidade tributária ativa só traz consigo as tarefas de arrecadar os tributos e de fiscalizar, dada aos entes federados.

Por outro lado, o Direito Tributário também dispõe acerca de quem pode figurar no polo passivo da obrigação tributária. Pode-se, desse modo, ser contribuinte ou responsável. Mais especificamente, o menor incapaz pode, sim, figurar no polo passivo de uma obrigação tributária ou de uma suposta execução fiscal. Isto em razão da incapacidade tributária independer da capacidade civil.

Além disso, a responsabilidade dos pais de arcar com o tributo devido não solidária. É, pelo contrário, subsidiária. Uma vez que o menor consiga saldar sua dívida perante o fisco, os responsáveis não serão chamados para responder acerca da dívida. Do contrário, poderá ser decretada a ilegitimidade passiva. Contudo, se os bens do menor não forem suficientes, a legislação determina que os pais serão obrigados ao pagamento do tributo.

Lucas Ghannam Meneses, advogado, pós-graduado em Direito Público, pós-graduando em Direito Tributário e Processo Tributário e coordenador do núcleo de Direito Tributário do Instituto de Estudos Avançados em Direito – IEAD.

[1] ALEXANDRE, Ricardo – Direito tributário esquematizado – 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015, p. 302.

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