Direito Penal: o que é, principais conceitos e livros

O Direito Penal, por lidar diretamente com o balanço entre o poder punitivo do Estado e a responsabilidade social que cada indivíduo tem com os seus próprios atos perante a sociedade, é um dos maiores e mais complexos ramos do direito.

Notável pelo seu balanço entre justiça, poder punitivo do Estado, responsabilidade social dos atos e as implicações na vida de uma pessoa, o direito penal é um dos ramos do direito que mais chama a atenção de estudantes e praticantes do direito.

Neste artigo, você terá um apanhado geral sobre o Direito Penal no Brasil. Veja o que é o direito penal, a sua história no país, seus princípios fundamentais e conceitos no artigo abaixo!

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O que é Direito Penal?

Direito penal é um ramo do direito público que tem como objetivo a regulamentação do poder punitivo do Estado. A partir do conjunto normativo criado pelo Poder Legislativo, portanto, o Direito Penal regula a aplicação de penas frente a crimes, delitos e infrações.

É por meio do Direito Penal também que se definem quais ações são consideradas criminosas, ou que configuram um delito.

Embora o direito penal lide com crimes que pessoas cometem contra terceiros, é um ramo do direito público. Isso ocorre porque compete ao Poder Público, na figura do Judiciário, a aplicação da punição adequada ao delito praticado pela pessoa.

O direito penal é, portanto, um ramo do direito necessário para a vida em sociedade, uma vez que um dos principais papéis do Estado é a proteção dos direitos dos habitantes do seu território.

Além disso, importa ressaltae que o conceito – isto é, a definição do que é Direito Penal – costuma girar em torno de três instâncias de entendimento.

A primeira instância é aquela formal. Nesse sentido, o Direito Penal é entendido como o conjunto de normas em si. Essas normas advem do Estado, que busca, por meio delas, definir e qualificar quais comportamentos humanos caracterizam infração penal. Bem como, é claro, define também a pena para esses comportamentos.

Uma segunda instância é aquela que compreende o Direito Penal do ponto de vista material. Sob essa perspectiva, o Direito Penal diz respeito aos comportamentos em si, isto é as ações e omissões que causam dano aos bens jurídicos e ao progresso da sociedade.

A terceira e última instância pela qual se pode conceituar o Direito Penal é a sociológica. Como o próprio nome sugere, essa concepção está menos ligada as teorias do Direito, e mais a Sociologia. Mas já foi, inclusive alvo de pergunta em concursos.

Segundo essa abordagem sociológica, o Direito Penal é um instrumento de controle social. Ou seja, uma ferramenta, utilizada pelo Estado, para garantir o bem estar e a harmonia da sociedade.

O estabelecimento de diferentes olhares para conceituar o que é o Direito Penal, também se aplica a determinação das suas fontes – sobre o que falaremos a seguir.

Fontes do direito penal

Da mesma forma como ocorre nos demais ramos jurídicos, o Direito Penal também possui suas fontes. Ou seja, os institutos que auxiliam na sua criação e estruturação.

Assim, as fontes penais são divididas em materiais e formais.

Fontes materiais

As fontes materiais dizem respeito aos sujeitos que podem criar normas de Direito Penal.

No ordenamento jurídico brasileiro, é competência privativa da União legislar sobre matéria penal. Já os estados podem fazê-lo por meio de lei autorizativa.

Assim sendo, a União e os Estados são considerados fontes materiais do Direito Penal.

Fontes formais

Por outro lado, as fontes formais do Direito Penal podem ser divididas em imediatas e mediatas.

As fontes formais imediatas são os instrumentos que revelam as normas vigentes, ou seja, é a lei. Como exemplos, cita-se a Constituição Federal, tratados internacionais, leis infraconstitucionais, entre outras.

Já as fontes formais mediatas são aquelas que auxiliam na interpretação ou explicação das fontes imediatas (lei). Assim, são elas a jurisprudência e a doutrina.

Vale destacar que os costumes, embora auxiliem na interpretação de normas penais, são considerados fontes informais do Direito Penal.

Continue seu aprendizado e leia mais sobre direito consuetudinário!

Qual é a função do Direito Penal?

A partir do que foi apresentado acima, pode-se concluir que a função do direito penal, portanto, é de proteger os bens jurídicos estabelecidos como importantes dentro de uma sociedade em seu contexto histórico.

O bem jurídico, por sua vez, não é um conceito fechado. Pelo contrário, é algo que se modifica de acordo com o tempo e com a situação específica da sociedade em que ele se encontra inserido.

Pode-se entender como bem jurídico tudo aquilo que é importante o suficiente para o sujeito e para a sociedade a ponto de necessitar de proteção jurídica. Dessa forma, a integridade física do indivíduo, sua vida e sua propriedade são exemplos de bens jurídicos. Possuem, portanto, proteção jurídica por serem bens importantes para a sociedade.

Entretanto, o direito penal não é o ramo do direito que lida com a proteção de todos os bens jurídicos. Pelo contrário, o foco são aqueles que não estão protegidos por outros ramos específicos do direito. Dessa forma, protege apenas os bens jurídicos que caso sejam violados, configurem em sua violação um crime passível de punição pelo Estado.

Breve história do direito penal no Brasil

Dentro do território brasileiro, as primeiras legislações penais para regular quais comportamentos e ações deveriam ser punidos pelo Estado vieram com os portugueses colonizadores.

Os portugueses criaram espécies de códigos penais desde o momento em que começaram a colonização. Estes dispositivos primitivos do Direito Penal se inspiravam na legislação portuguesa que, por sua vez, bebe na fonte da legislação grega (assim como a maior parte do mundo ocidental).

A primeira dentre as regras penais criadas pelo portugueses no Brasil foi denominada de “Ordenações Alfonsinas”. Elas estavam baseadas nas Ordenações do Reino de Portugal, e vigoraram no país desde o período da colonização até aproximadamente 1512.

Tem-se, então, a instituição das Ordenações Manuelinas, nomeadas por conta de Dom Manuel. As Ordenações Manuelinas eram apenas uma repaginação das Alfonsinas, e pouca novidade traziam em matéria de Direito Penal.

As Ordenações Manuelinas portuguesas vigoraram no Brasil Colônia até 1603. Nesse ano, o rei Felipe II decidiu realizar uma reestruturação dos códigos que regravam as colônias portuguesas, publicando as Ordenações Filipinas.

As Ordenações Filipinas foram os regramentos do Direito Penal que mais tempo duraram no Brasil colônia. Suas normas seguiram sendo utilizadas no território nacional até mesmo alguns anos após a Independência do Brasil.

Com a primeira Constituição do Brasil Império, abriu-se a necessidade de se criar um Código Penal próprio para o país, agora independente. Esse código foi promulgado em 1830, criando, de fato, a primeira legislação de Direito Penal própria do país.

O primeiro Código Penal do Brasil Império trouxe diferentes tipos de criminalização de atos, com penas distintas para pessoas livres e escravos. Isso porque, infelizmente, nessa época a escravidão ainda fazia parte do país, mesmo após a sua independência.

Entre as penas impostas pelo código, estavam:

• prisão;
• trabalho forçado;
• deslocação do culpado para outro território;
• banimento de uma região específica;
• banimento do território nacional;
• morte por enforcamento.

Mesmo com penalizações bastante controversas para a época atual e a separação de penas entre pessoas livres e escravos, o Código Penal de 1830 apresentava algumas inovações no âmbito do Direito Penal. Sobretudo, quando comparado com modelos penais de outros países naquela mesma época.

O primeiro código penal do Brasil Império já trazia algumas situações onde era possível ver algumas tentativas de individualização das penas; punições distintas para cúmplices de crimes; julgamentos diferenciados para menores de 14 anos, entre outros.

O Código Penal do Brasil Império perdurou no direito brasileiro até a ocorrência do golpe militar que retirou a coroa do poder e instaurou no país uma República, em 15 de novembro de 1889.

O primeiro Código Penal da República do Brasil foi promulgado apenas um ano depois da proclamação da república, em 1890. Por conta da pressa com que foi feito e promulgado, teve que passar por diversas alterações ao longo dos anos. Sua primeira versão, de fato, provocou poucas modificações se comparado ao que já era aplicado na época do Brasil Império.

Essas alterações são fundamentais quando se falam em Direito Penal. Isso porque elas seguiram válidas até o governo de Getúlio Vargas. Foi apenas em 1940 que se decreta um novo Código Penal, justamente aquele que é utilizado até hoje.

É claro que o Código Penal brasileiro atual, embora tenha o mesmo “esqueleto” que o decretado por Vargas, possui mudanças drásticas do original. O diploma legal recebeu diversas alterações ao longo dos anos, com o objetivo de se adaptar à realidade social do país nas diferentes épocas.

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Código Penal

O Código Penal que atualmente regra o direito penal brasileiro foi decretado em 7 de dezembro de 1940, através do decreto-lei nº 2.848, pelo presidente Getúlio Vargas. Um dos seus principais redatores foi Nelson Hungria, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF).

O objetivo do Código Penal é dispor os regramentos que instituem quais condutas são consideradas criminosas. Além, é claro, das penas que o Estado prevê para tais condutas. Por isso, ele é talvez o diploma legal mais completo em vigor no país, quando se trata de Direito Penal.

O Código Penal de 1940, como vimos anteriormente, passou por diversas mudanças e adaptações ao longo dos anos. Assim, suas penas, as definições de crimes e os diferentes tipos de delitos se adaptaram em alguma medida à realidade vivida pela sociedade brasileira.

O código é divido entre a Parte Geral e a Parte Especial, como veremos a seguir.

– Parte Geral

A parte geral do Código Penal de 1940 possui 120 artigos. Ali, não estão as tipificações penais e suas penas em si, mas sim um conjunto de informações que apresentam os princípios fundamentais do direito penal. Nesse trecho, tem-se também instruções sobre como deverão ser aplicadas e interpretadas as normativas apresentadas no texto.

Dentro da parte geral, em resumo, tem-se:

• a apresentação das aplicações das leis penais;
• a definição do que configura um crime;
• as situações aonde há imputabilidade penal;
• a conceituação de três diferentes espécies de pena (multa, restrição de direitos e privação de liberdade);
• as condições de reabilitação do criminoso;
• as situações que ocorrem em extinção de punibilidade.

Como se vê, não é à toa que esta seção do código recebeu a denominação de “Parte geral”. A seguir, avançaremos para a “Parte especial”

– Parte especial

A parte especial do Código Penal é a parte mais volumosa do texto, que é justamente onde se encontram os tipos penais, isto é, quais são os crimes previstos dentro do Código, seus atenuantes e suas penas.

Na parte especial, encontram-se tipos penais divididos em diferentes títulos, cada um com uma temática diferente.

São esses títulos:

• dos crimes contra a pessoa;
• dos crimes contra o patrimônio;
• dos crimes contra a propriedade imaterial;
• dos crimes contra a organização do trabalho;
• dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos;
• dos crimes contra os costumes;
• dos contra a família;
• dos crimes contra a incolumidade pública;
• dos crimes contra a paz pública;
• dos crimes contra a fé pública;
• dos crimes contra a administração pública.

Cada um desses títulos, portanto, vai trazer a tipificação dos crimes relacionadas a essas esferas, bem como, as previsões de pena.

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– Leis esparsas

Embora não presentes no Código Penal, é importante ressaltar que as infrações penais previstas no Brasil também aparecem em leis esparsas.

Isso quer dizer que existem legislações que tratam de temas específicos dentro do Direito Penal, regulamentando crimes que não estão previstos no Código Penal.

Alguns exemplos de leis esparsas de Direito Penal são:

• Lei das Organizações Criminosas;
• Estatuto do Desarmamento;
• Lei das Drogas;
• Lei dos Crimes Hediondos;
• Lei Maria da Penha;
• Lei dos Crimes Ambientais.

Princípios fundamentais do direito penal

Como todas as áreas do ordenamento jurídico brasileiro, o direito penal segue princípios que funcionam como base de toda a aplicação das leis penais.

A partir dos princípios, podemos entender como a legislação penal é pensada, como a jurisprudência sobre o tema é formada, como o Poder Judiciário deve encarar a aplicação das leis e como o Estado deve se portar para garantir que as penas serão aplicadas da forma pretendida.

Veremos, abaixo, os principais princípios fundamentais do direito penal.

– Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade, provavelmente o princípio do direito penal mais conhecido, prevê que não há crime sem que haja uma lei tipificando a conduta assumida enquanto tal.

O artigo 1º do Código Penal (CP) traz esse texto, copiado do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que diz:

“Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

Esse princípio é provavelmente o mais importante para prevenir ações autoritárias e arbitrárias do Estado na aplicação de sua ferramenta punitiva. Com isso, garante-se à pessoa que ela não receberá punição por realizar algo que não seja expressamente ilícito.

– Princípio da Retroatividade

O princípio da retroatividade é de compreensão bastante simples: ninguém pode continuar sendo punido por um crime que não é mais expressamente previsto enquanto tal na legislação.

Dessa forma, o próprio Código Penal garante que ninguém pode continuar pagando por uma pena de um crime que, por algum motivo, deixa de ser visto como crime pela lei, como aponta o artigo 2º do CP:

“Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”

– Princípio da Culpabilidade

O princípio da culpabilidade aponta que só é passível de penalização a pessoa que comete o crime com dolo ou culpa, ou seja, que de alguma forma possui consciência ou tem capacidade de ter consciência de que o ato realizado é ilícito.

É por esse motivo, por exemplo, que a excludente de culpabilidade também existe dentro do direito penal.

– Princípio da Intervenção Mínima

Por se tratar da ação punitiva do Estado para proteger os bens jurídicos mais importantes para o indivíduo e para a sociedade, o direito penal deve ser a última linha de recursos para lidar com qualquer tipo de impasse.

Dessa forma, o Princípio da Intervenção Mínima aponta que todos os meios administrativos e legais possíveis devem ser utilizados antes da aplicação dos tipos penais sobre um ato específico, deixando a punição do Estado como último recurso de intervenção.

– Princípio da Insignificância

Outro princípio fundamental do direito penal é o princípio da insignificância, que aponta que uma pessoa não deve sofrer punição ao realizar um ato ilícito cujo resultado implique em dano insignificante ao bem jurídico afetado.

Esse princípio, embora não seja plenamente pacificado, tem como objetivo impedir que alguém seja punido por algo que tenha um impacto insignificante.

Por exemplo: ao acusar uma pessoa pelo roubo de um pacote de balas de uma padaria, dificilmente ela será encarcerada, uma vez que o objeto furtado tem valor insignificante em relação ao possível encarceramento.

Esse princípio tem como principal objetivo garantir que a pena seja proporcional ao ato cometido, mantendo um balanço justo.

– Princípio da Pessoalidade

O Princípio da Pessoalidade traz que nenhuma pessoa deverá receber punição pelo crime de outra pessoa, sendo a única responsável pelo crime a pessoa que o cometeu.

Esse princípio vem do artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal, que traz:

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

– Princípio da Humanidade da Pena

Por último, é a vez do Princípio da Humanidade, que traz influências da Declaração dos Direitos Humanos.

O Princípio da Humanidade do Direito Penal garante que nenhuma pessoa deverá ser penalizada de forma degradante à dignidade humana. Com isso, se impossibilita a punição de morte, tortura, trabalho forçado ou qualquer outro tipo de violência física, moral ou psicológica.

Por esse motivo, não há a pena de morte dentro do direito penal brasileiro, por exemplo.

Apesar desses princípios, que devem nortear a aplicação do Direito Penal, é comum que casos de grande repercussão pública sejam impactados pela cobertura midiática. Sobre esse tema, ouça o Juriscast #68, com o advogado e embaixador jurídico Dr. Irvyng Ribeiro. Ou, se preferir, assista a gravação, abaixo:

Qual a diferença entre Direito Penal e Direito Criminal?

Os termos “direito penal” e “direito criminal” são utilizados pela maior parte da doutrina como sinônimos, sendo mais comum ver o direito penal em alguns países como o Brasil e o direito criminal em países europeus e orientais.

Entretanto, há doutrinadores que apontam uma diferença no foco das áreas, apontando que o direito penal tem como foco as diferentes penas e suas aplicações, enquanto o direito criminal tem como foco os tipos de delitos e suas modificações no tempo.

De qualquer forma, o mais comum dentro da doutrina brasileira é ver o termo “direito penal” como o mais comum, simplesmente pelo fato da legislação do país encarar a área como direito penal em sua Carta Maior e no seu próprio Código.

Direito penal X Direito penal militar: qual a diferença?

Uma das dúvidas que pode surgir aos profissionais jurídicos é com relação às diferenças entre o direito penal comum e o direito penal militar.

O direito penal, como visto, é o ramo jurídico responsável por regulamentar o poder punitivo do Estado, através da criação de normas interpretativas e de normas que definam condutas criminosas praticadas por pessoas comuns (civis).

Já o direito penal militar, como o nome indica, é a área legal que define as infrações penais cometidas por militares contra civis ou contra a Administração Pública.

Desta forma, um crime previsto no Código Penal Militar pode ter o seu correspondente no Código Penal, mas será aplicado quando um militar cometer a conduta criminosa. Mas, é claro, também existem crimes militares próprios, ou seja, aqueles que só possuem previsão no CPM.

Em suma, o direito penal comum aplica-se aos civis; já o direito penal militar se aplica aos funcionários públicos que se enquadram como militares.

Principais teorias do direito penal

As teorias penais criadas por doutrinados jurídicos do mundo inteiro são múltiplas, variando a partir do contexto histórico, político e social onde o autor se encontra.

Entretanto, há três correntes teóricas principais dentro do direito penal, que originam as demais teorias: a do punitivismo máximo, do garantismo e do abolicionismo penal. Veremos, abaixo, cada uma delas.

Direito penal máximo

A teoria do direito penal máximo é a teoria mais austera sobre punitivismo que há, baseada amplamente no aumento do poder punitivo do Estado para garantir a ordem e a moralidade.

De acordo com essa corrente de pensamento, todo o regime de pena deve ser fechado, com abertura para penas de morte, diminuição da maioridade penal e tolerância zero para qualquer tipo de infração penal.

Uma das principais marcas do direito penal máximo é o chamada direito penal do inimigo, que estabelece que pessoas que cometem crimes estão propensas a cometerem novos crimes, e por isso devem ter certos direitos retirados.

É uma teoria que não é vista em países com modelos políticos democráticos, sendo bastante baseada em modelos penais autoritários e ditatoriais.

Garantismo penal

O garantismo penal, por sua vez, é uma teoria que pode ser vista na maior parte das democracias do mundo. A teoria se baseia no equilíbrio entre o poder punitivo do Estado, regido por uma legislação democraticamente estabelecida, e os direitos e garantias inerentes às pessoas.

O Código Penal brasileiro, por exemplo, é baseado no garantismo penal, onde há tipos penais já estabelecidos e suas penas, mas que também são levados em consideração os direitos da pessoa e as condições concretas do crime específico, conservando os direitos inerentes do indivíduo.

Abolicionismo penal

Se a teoria do direito penal máximo se encontra em um extremo da linha, o abolicionismo penal se encontra na outra ponta. A teoria, como o nome já aponta, implica na abolição do poder punitivo do Estado contra um delito praticado por uma pessoa.

O abolicionismo penal se apoia no princípio de que o sistema prisional é ineficiente para a reeducação de uma pessoa a respeito do crime que ela cometeu, propondo soluções distintas da privação de liberdade.

O que faz um advogado criminalista?

O advogado criminalista possui diversas atribuições. 

Ao contrário do que muitos pensam, sua função não é defender pessoas que incorrem em crimes, mas, sim, assegurar a correta aplicação da lei, a fim de garantir que tenham um julgamento correto, ético, dentro das previsões legais e de modo que seus direitos sejam garantidos.

Nesse contexto, o advogado criminalista deve ter conhecimento não somente sobre o Código Penal e os procedimentos do Código de Processo Penal, como, também, sobre as diferentes leis do país que também regulamentam crimes e infrações.

Vale destacar que, dentro desse ramo jurídico, o advogado também pode se especializar. É o caso dos advogados que atuam somente diante de crimes ambientais, podendo defender tanto pessoas físicas como jurídicas.

De um modo geral, os advogados criminalistas podem atuar:

• em ações penais privadas, defendendo os interesses dos ofendidos ou dos ofensores;
• em ações penais públicas, como assistente do Ministério Público, defendendo os interesses das vítimas, ou como advogado dos acusados, defendendo e garantindo os direitos destes.

Assim sendo, esse profissional é de suma importância no ramo jurídico, pois agem como um instrumento de garantia de direitos, da Justiça, da paz e ordem social.

Leia também:

• Lei de Crimes Ambientais: tipos e penas previstas na Lei 9605/98 
• Ação Penal: o que é, quais os tipos, princípios e requisitos
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Dica: 3 livros para se preparar para concursos ou advogar em Direito Penal

O Direito Penal, como vimos, é um ramo bastante vasto, por isso, é fundamental que os advogados, independente da área de atuação, dediquem algum tempo a se aprofundar nos principais pontos dessa área.

Além disso, é importante lembrar que o Direito Penal é uma das áreas mais cobradas, tanto no Exame da Ordem, quanto em concursos públicos.

Assim, se você deseja ir além deste artigo, recomendamos abaixo alguns livros e manuais que são referência em matéria de Direito Penal.

#1 Manual de Direito Penal, de Patricia Vanzoline e Gustavo Junqueira

Já em sua 8ª Edição, o Manual de Direito Penal dos professores Patricia Vanzolini e Gustavo Junqueira, ganhou nova versão, em 2022.

Contando com 808 páginas, o Manual é ideal para estudantes ou interessados em Direito Penal, que querem fugir da linguagem rebuscada e buscam um conteúdo introdutório, mas completo.

Contudo, vale ressaltar, o manual tem foco na Parte Geral do Código Penal. Se o seu objetivo é a Parte Especial do Código, considere complementar seu aprendizado com outros materiais de estudo.

#2 Princípios básicos de direito penal, de Francisco de Assis Toledo

Se o objetivo é adentrar na teoria ciência penal e refletir sobre as modernas questões que impactam o Direito Penal atualmente, a obra do jurista e magistrado Francisco de Assis Toledo é uma boa pedida.

Ainda que tenha publicado diversos outros livros, o Princípios básicos do Direito Penal segue sendo um de seus principais textos.

Nas 384 páginas deste livro, o leitor vai encontrar uma discussão aprofundada e contextualizada sobre o tema, sem a necessidade de que o autor se detenha nos detalhes da lei brasileira.

#3 Manual de Derecho Penal, de Eugenio Raúl Zaffaroni

Uma das maiores autoridades do mundo quando o assunto é Direito penal, Eugenio Raúl Zaffaroni é ministro da Suprema Corte Argentina, além de professor na Universidade de Buenos Aires (UBA).

Sua obra influenciou muitos juristas brasileiros, suas palestras, conferências e aulas magnas lotaram auditórios no Brasil. Manual de Derecho Penal (820 páginas) é uma das obras mais clássicas de Zaffaroni.

Perguntas frequentes sobre Direito Penal

Conclusão

O direito penal, por lidar diretamente com o balanço entre o poder punitivo do Estado e a responsabilidade social que cada indivíduo tem com os seus próprios atos perante a sociedade, é um dos maiores e mais complexos ramos do direito.

Dessa forma, é fundamental que o advogado especializado em direito penal se aprofunde nos princípios da área e esteja sempre atualizado com a realidade social do país, uma vez que a configuração do crime é algo mutável com a passagem do tempo.

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