A Teoria dos Jogos no Direito

O jurista Piero Calamandrei definia o processo como um jogo: com regras, jogadores, estratégias, táticas, recompensas e até um juiz. É dele a frase “o advogado deve sugerir por forma tão discreta os argumentos que lhe dão razão, que deixe ao juiz a convicção de que foi ele próprio quem os descobriu”. O pensamento do italiano reforça a ideia de que durante o andamento de um processo, os envolvidos são obrigados a elaborar um plano de jogo e mover suas peças estrategicamente para alcançar o objetivo traçado. Afinal, como o próprio Calamandrei afirmava, apenas “decorar as regras do xadrez não torna ninguém enxadrista”.

Este plano de jogo pode ser feito às cegas, ou seja, sem levar em consideração a tática e os movimentos da parte contrária, mas a forma mais eficiente de se estabelecer uma estratégia de defesa ou de acusação é prevendo as prováveis ações do oponente e de cada envolvido na esfera processual. E a matemática pode auxiliar nessa tarefa. Existe uma teoria que busca explicar como pessoas envolvidas num mesmo contexto tomam decisões a partir de um conjunto de estímulos, a chamada Teoria dos Jogos.

Criada pelo matemático John von Neumann e pelo economista Oskar Morgenstern em 1944, essa teoria é utilizada, dentre outras áreas, para orientar agentes do mercado financeiro, informar decisões de lances em leilões ou nortear estratégias de marketing. No campo penal, é ela que auxilia o poder público a decidir se deve oferecer benefícios para criminosos em troca da obtenção de informações úteis para alguma investigação. É a popularmente conhecida delação premiada, que é baseada no Dilema do Prisioneiro, um dos problemas propostos pela Teoria dos Jogos.

O Dilema do Prisioneiro pode ser entendido analisando-se um caso de delação premiada pela visão dos réus. Imagine que dois políticos são presos por participarem de um mesmo esquema de corrupção. A polícia já tem provas para mantê-los detidos por dois anos, mas pode aumentar as penas caso consiga que os detidos revelem todas as informações que possuem. Os dois políticos não possuem acesso um ao outro de nenhuma forma e são informados, individualmente, que podem ter suas penas reduzidas se revelarem detalhes sobre o esquema e o comparsa. As escolhas possíveis de cada um, segundo a Teoria dos Jogos, são as seguintes:

– não fornecer nenhuma informação e cumprir a pena de 2 anos à qual já se encontra condenado, caso o comparsa fique calado também;

– confessar todo o crime, entregar o comparsa e, como recompensa, cumprir apenas 1 ano;

– não fornecer nenhuma informação e ter que cumprir 5 anos de pena, caso o comparsa faça a delação (3 pelos crimes e 2 por obstrução de justiça).

Perceba como a situação é construída para que haja a incerteza na cabeça do réu. Se ele confessar, cumprirá apenas 1 ano, se não confessar, pode ser condenado a 2 ou a 5 anos. Não há uma escolha certa para nenhum dos jogadores – já que um não sabe qual será a decisão do outro, mas a opção menos arriscada é a confissão. Assim, a maior probabilidade neste jogo é que ambos confessem, ou seja, ambos cooperam entre si e ambos ganhem, ainda que parcialmente. Se isso acontecer, o objetivo da polícia, que propôs o jogo, é alcançado e ela encerra a investigação revelando todos seus pormenores.

Dentro da Teoria dos Jogos, essa situação de cooperação mútua é chamada de Equilíbrio de Nash. Este conceito foi proposto pelo matemático americano John Nash, que fez contribuições valiosas para a Teoria dos Jogos e teve sua vida retratada no filme “Uma Mente Brilhante”.

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A Teoria dos Jogos no Direito Penal

A Teoria dos Jogos baseia-se na tomada de decisão através da análise prévia das prováveis ações ou reações dos outros jogadores. No campo penal, ela também pode ser utilizada para planejar uma defesa ou uma acusação. Na hora de fundamentar a peça processual, é importante ter conhecimento de qual é a formação jurídica do juiz que irá conduzir o caso. Ele é causalista ou finalista? É adepto da imputação objetiva? Quais foram suas decisões passadas em casos semelhantes ao de agora? E a parte contrária, qual é a provável estratégia que está sendo elaborada para o caso? Com conhecimentos como estes, o advogado de defesa poderá analisar as prováveis próximas ações de cada ator envolvido na órbita processual e, analisando os ganhos e perdas, orientar seu cliente, por exemplo, a aceitar ou não um acordo civil, uma transação penal ou uma delação premiada.

É a análise de todos os estímulos e benefícios existentes no caso que possibilita a compreensão completa dele. É esta análise que norteia o advogado e seu cliente nas decisões judiciais desde o primeiro passo: entrar com a ação ou buscar um acordo? Aceitar o acordo ou fazer uma contraproposta? O que pedir e o que argumentar na ação? As respostas virão todas através da análise dos custos e benefícios, sem necessariamente utilizar da matemática para isso.

 

A Teoria dos Jogos na Advocacia de Família

Imagine que Luís e Mariana, casados há 7 anos e pais de uma criança de 4, estão se divorciando. Incialmente, Luís quer a guarda compartilhada do filho e Mariana a guarda unilateral para si. Luís, ao saber que Mariana quer afastá-lo do filho, resolve também solicitar a guarda exclusiva. Agora, Mariana, que já sabia que inicialmente Luís queria fazer um acordo, diz que aceita flexibilizar no valor da pensão e nos dias de visitas. Mas Luís não quer mais o acordo pois considera a atitude inicial de Mariana egoísta e desnecessária. Mariana, ao saber que Luís não quer mais o acordo, se sente ofendida e resolve que agora também não aceita mais negociar. Mediar a situação agora é muito mais difícil.

Esta é uma narrativa comum na advocacia de família. Perceba como, desde o começo do caso, a tomada de decisão de um é influenciada pela atitude do outro. A má condução do caso faz com que os interesses de ambos, que já não eram comuns, apenas se distanciem, ao invés de fazerem o caminho contrário rumo a um acordo benéfico para ambos e principalmente para a criança. A Teoria dos Jogos pode auxiliar na conciliação de Luís e Mariana, entendendo a lógica de suas decisões e respondendo se é possível haver colaboração entre eles, em quais circunstâncias o mais racional é não colaborar e quais propostas devem ser apresentadas para garantir a colaboração recíproca.

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Em casos como este, de mediação ou de arbitragem, a Teoria dos Jogos precisa ser aplicada antes mesmo que o litígio se desenvolva. É necessário incentivar o comportamento cooperativo, fazer com que ambas as partes sintam que, mesmo cedendo em alguns termos, não estão perdendo na negociação. Mais uma vez, ambos cooperam entre si e ambos ganham, ainda que parcialmente. O objetivo dos advogados no papel de mediadores deve ser o de garantir que seu cliente se preocupe mais com seus ganhos do que com as perdas do outro. Em outras palavras, os participantes devem traçar suas estratégias buscando sempre um ganho parcial, evitando os riscos que podem levá-los à vitória ou derrota total. Acima de tudo, a Teoria dos Jogos objetiva a resolução de conflitos, seja qual for seu campo de utilização.

Ouça agora: JurisCast #8 Argumentação Jurídica, com Dr. Felipe Asensi

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