Ativismo judicial: o que é, características e como funciona?

Nos últimos anos, tivemos no Brasil um aumento do interesse acerca do tema da política. Novos debates foram colocados em pauta – ou velhos debates ganharam maior proporção – e tomaram conta, não só da vida política, mas das redes sociais, dos jornais e dos diversos grupos. Nesse ínterim, algumas decisões tomadas pelo judiciário relativas aos debates atuais foram consideradas por alguns juristas como ativismo judicial.

Logo, o termo ganhou proporção e hoje já é até conhecido nas diversas camadas sociais. Mas, do que exatamente estamos falando quando falamos de ativismo judicial? É isso que esse artigo irá responder. Confira!

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O que é ativismo judicial?

Antes de entender o que é ativismo judicial, é importante destacar que este não é um fenômeno judicial exclusivo do Brasil. Pelo contrário, o termo “ativismo judicial” surge na doutrina norte-americana, no trabalho do jornalista Arthur Shlesinger Jr. Este, em um artigo sobre o perfil político e ideológico dos membros da suprema corte dos Estados Unidos da América, define vários tipos de juízes ativistas. Na época, a corte deveria decidir acerca da aprovação do plano político do presidente Franklin Roosevelt, o “new deal“.

Hoje, no Brasil, essa expressão é utilizada para indicar a atitude que toma um juiz ou a suprema corte em não julgar um tema apenas à luz do texto constitucional. Para alguns, o ativismo judicial é uma maneira de “fazer a lei” e não apenas julgar a lei. Já outros, consideram que o ativismo judicial é positivo para o ordenamento do país. Falaremos mais sobre essas divergências adiante.

O que é judicialização?

O Juiz Felipe Albertini Nani Viaro, no artigo “Judicialização, ativismo judicial e interpretação constitucional”, cita a classificação de judicialização de Torbjörn Vallinder:

Na clássica definição cunhada por Torbjörn Vallinder, que pode ser encontrada no texto de 1994, The judicialization of politics – a world- wide phenomenon: introduction, judicialização tem origem no verbo de língua inglesa to judicialize, que remete a tratar “judicialmente” uma questão para se chegar a um julgamento ou a uma decisão sobre alguma coisa. Nessa referência, há dois principais sentidos para o termo: o primeiro é tratar uma questão por meio de um julgamento, no ofício ou capacidade de juízes investidos na administração da Justiça; o segundo, tratar algo seguindo o método de um juiz, com conhecimento e técnicas judiciais.

Em resumo, então, a judicialização acontece quando é necessário que o judiciário decida em questões que anteriormente não seriam de sua alçada. Por exemplo, quando o judiciário tem que resolver uma questão de um dos outros poderes (legislativo e executivo).

No Brasil, a judicialização iniciou-se especialmente com a promulgação da constituição federal de 1988. Ela decorre de um arranjo constitucional que permitiu transformar juízes de direito em juízes constitucionais. Logo, qualquer decisão pode passar pelo supremo tribunal federal (STF).

Qual a diferença entre ativismo judicial e judicialização?

Pode-se dizer que, o ativismo judicial é uma consequência da judicialização. Isso porque, a quantidade de temas de cunho político que, devido ao poder constitucional, acabam parando no judiciário, torna os juízes não apenas julgadores da lei, mas, de certa forma, também legisladores.

Entretanto, por estarmos em um estado democrático de direito, é necessário certo cuidado nesses casos, uma vez que, um poder não pode se sobressair ao outro. Isto é, no direito, vigora a supremacia da lei, enquanto na política, a soberania do povo.

Como deve ser aplicado o ativismo judicial?

É importante destacar que o ativismo judicial tem lados positivos e negativos. O que ocorre, no entanto, são algumas confusões relativas à aplicação dessa matéria.

Para começar a falar sobre isso, é importante, antes, entender a aplicação do Direito. Em relação à política, faz-se uma separação por meio de dois institutos: a independência do poder judiciário e a vinculação dos juízes ao direito posto.

O primeiro é necessário para que a política não interfira na interpretação e aplicação do Direito, sendo, também, independente dos poderes executivo e legislativo. Já o segundo, serve para garantir que juízes não abram mão do Direito ao julgar determinado caso.

Dito isto, é importante destacar, então, que o ativismo judicial não se trata da interferência do judiciário na política ou vice-versa.

Assim, o ativismo judicial se aplica quando a corte percebe a necessidade de optar por um modo específico e pró-ativo de interpretação da carta magna.

Qual é o oposto do ativismo judicial?

Para o Jurista, professor e magistrado Brasileiro Luís Roberto Barroso:

O oposto do ativismo é a auto-contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas.

Ainda segundo o Barroso, até a constituição de 1988 o judiciário brasileiro tinha uma posição de auto-contenção. Mas, após a promulgação da carta magna, passou a ter uma posição mais ativista. Além disso, segundo ele, a maior expressividade de um judiciário ativista data dos últimos anos, especialmente 2008.

O que causa o ativismo judicial?

Como visto, então, o ativismo judicial pode ser causado por diversas razões. Fato é que, independente do caso, o ativismo é geralmente utilizado para decidir sobre temas que extrapolem a constituição. Isto é, temas que a mesma não abordou ou que possam gerar mais de uma interpretação.

De maneira geral, os maiores impactos relativos ao ativismo judicial são percebidos quando envolvem os outros poderes.

Por exemplo, quando o legislativo estava em vias de aprovar uma lei para o voto impresso. Na época, o STF foi ativista e vetou a lei, alegando inconstitucionalidade na medida. Isso porque, como entendeu o STF, a constituição federal diz que:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I – plebiscito;

II – referendo;

III – iniciativa popular.

Logo, segundo o entendimento do supremo, a impressão dos votos violaria o princípio constitucional do Direito ao voto secreto.

Quais os pontos negativos do ativismo judicial?

Em um tema complexo como o ativismo judicial, é de se esperar que existam pontos positivos e negativos, e até mesmo, olhares diversos acerca do instrumento jurídico. Abordaremos, então, neste parágrafo, alguns dos pontos negativos e críticas já feitas referentes ao ativismo judicial:

1 – Riscos para a legitimidade democrática

Utilizando o mesmo título do magistrado Luís Roberto Barroso, o “ponto negativo” relacionado ao ativismo judicial que mais aparece em discussões refere-se a legitimidade democrática.

Como já anteriormente citado, os juízes podem sim utilizar-se do ativismo judicial para tomar decisões, entretanto, não podem criar leis. A responsabilidade da elaboração e votação de leis é do poder legislativo, como sabemos. Isso significa que, quem tem poder para fazer as leis são os representantes ELEITOS pelo povo. Isto é, prevalece a soberania popular.

2 – Politização da justiça

Outro ponto que é apresentado como risco (ou desvantagem) em relação ao ativismo judicial é a politização da justiça.

Para Barroso:

Direito é política no sentido de que (i) sua criação é produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituição e nas leis; (ii) sua aplicação não é dissociada da realidade política, dos efeitos que produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidadãos; (iii) juízes não são seres sem memória e sem desejos, libertos do próprio inconsciente e de qualquer ideologia e, consequentemente, sua subjetividade há de interferir com os juízos de valor que formula.

Apesar disso, o magistrado é categórico em dizer que Direito não é política, especialmente quando:

Evidentemente, Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas.

No ativismo judicial, porém, tornar o Direito político é um dos riscos. Por isso, os juízes e a suprema corte devem ter cuidado em julgamentos desse viés.

Quais os pontos positivos do ativismo judicial?

E como falamos sobre os pontos negativos – ou controversos – vamos abordar também os pontos positivos:

1 – Garantia de tutela jurisdicional

Já que os mais diversos temas podem ser decididos pelo judiciário, nenhum tema corre o risco de ficar sem uma decisão.

2 – Vetar leis que desrespeitem a carta magna

Como vimos, em alguns casos, o legislativo pode tentar aprovar algumas leis inconstitucionais – da mesma forma que o judiciário pode tomar decisões que a desrespeitem. Nesse sentido, é papel do judiciário vetar a tentativa de aprovação da lei, a fim de garantir o respeito a constituição federal.

O ativismo judicial é bom ou ruim, afinal?

Para boa parte dos juristas: depende. Segundo o Dr. Sérgio Merola, é importante olhar para o ativismo judicial como uma técnica aplicável em decisões judiciais.

Além disso, segundo o magistrado Luís Roberto Barroso:

O ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.

Em suma, o ativismo judicial é bom e ruim, a depender de como for utilizado.

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Quais os limites do ativismo judicial?

O limite para o ativismo judicial é sem dúvida, o respeito aos outros poderes. Apesar de a constituição permitir que, em casos de interpretação da Lei, a palavra final seja do judiciário, é preciso que os três poderes, em um estado democrático de Direito, se autorregulem a fim de evitar a criação de um poder hegemônico, como aponta o jurista Luís Roberto Barroso:

No arranjo institucional em vigor, em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do Judiciário. Essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial

Assim, a limitação para o ativismo judicial é o respeito aos outros poderes e o cuidado em relação ao estado democrático de Direito.

Perguntas frequentes