Tributação por decreto é a tentativa de criar, exigir ou aumentar tributo por ato do Poder Executivo, contrariando o art. 150, I, da Constituição Federal de 1988 e o art. 97 do CTN (Lei 5.172/1966). Na prática, imposto novo exige lei formal aprovada pelo Legislativo.
No ato de tributar, o Estado manifesta soberania e retira parte do patrimônio dos indivíduos para financiar serviços públicos, políticas estatais e funções administrativas. Essa atuação, porém, não decorre de vontade livre do governante. A relação tributária é jurídica, regulada por competências, limites constitucionais e garantias do contribuinte.
Por isso, o Direito Tributário não trata apenas de arrecadação. Ele organiza o poder de tributar, define quem pode cobrar, quando pode cobrar, quanto pode cobrar e qual procedimento o Fisco deve observar para constituir o crédito tributário.
Este artigo aprofunda o princípio da legalidade tributária e responde se decreto pode instituir imposto. Também explica quando o Executivo pode ajustar alíquotas, quais tributos admitem essa técnica e quais riscos surgem para empresas quando a cobrança não respeita a Constituição Federal de 1988.
Navegue por este conteúdo:
- Estado x contribuinte: as origens do princípio da legalidade
- A importância do Poder Legislativo para a tributação
- Tributação e princípio da legalidade na Constituição Federal e no CTN
- Legalidade tributária estrita
- Tributação por decreto x tributação por lei
- Tributo criado por lei somente por lei pode ser aumentado
- Exceções à regra de tributação
- Conclusão
- Referências
Como surgiu o princípio da legalidade na relação entre Estado e contribuinte?
O princípio da legalidade surgiu como reação histórica ao poder unilateral de tributar. A ideia central é simples: o Estado não pode retirar patrimônio privado sem autorização normativa prévia, geral e aprovada por representantes políticos. No campo tributário, essa lógica limita a cobrança e protege previsibilidade, consentimento e segurança jurídica.
A origem do princípio da legalidade costuma ser associada ao fim da Idade Média e ao início da Era Moderna, quando aumentou a resistência social contra medidas fiscais impostas por monarcas. A tributação excessiva para custear guerras, cortes e estruturas estatais estimulou reivindicações por participação política.
Desse processo nasceram mecanismos de representação parlamentar. A lógica política era impedir que o soberano criasse encargos patrimoniais sem consulta aos súditos. A fórmula inglesa no taxation without representation, traduzida como sem representação não há tributação, resume esse movimento e influenciou a formação do constitucionalismo tributário moderno.
Eduardo Sabbag registra que a Carta Magna inglesa de 1215 já buscava conter o poder unipessoal de tributar. O estatuto imposto ao Rei João Sem Terra exigia aprovação prévia para determinadas cobranças e abriu caminho para a ideia de consentimento fiscal por representantes.
O princípio da legalidade é multissecular, com previsão inaugural na Carta Magna inglesa, de 1215, do Rei João Sem Terra. À época, a nobreza e a plebe, reunindo esforços e se insurgindo contra o poder unipessoal de tributar, impuseram ao príncipe João um estatuto, visando inibir a atividade tributária esmagadora do governo.
Por que o Poder Legislativo é decisivo para a tributação?
O Poder Legislativo é decisivo porque a lei expressa, em regra, a deliberação dos representantes eleitos sobre a criação e a cobrança de tributos. Como imposto afeta patrimônio, preço, contrato e planejamento empresarial, a Constituição exige debate legislativo antes de autorizar o Fisco a exigir valores do contribuinte.
Com a tripartição dos poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário passaram a exercer funções distintas. O Executivo administra e regulamenta a execução da lei. O Legislativo cria normas gerais e abstratas. O Judiciário controla a legalidade e a constitucionalidade das exigências quando surge conflito entre contribuinte e Fisco.
A lei funciona como instrumento de consentimento e limite. Ela define fatos geradores, sujeitos passivos, bases de cálculo, alíquotas, penalidades e hipóteses de exclusão ou extinção do crédito tributário. Sem essa descrição normativa, o contribuinte não consegue prever o custo fiscal de uma operação, de uma importação ou de uma folha de pagamento.
Hugo de Brito Machado explica que a instituição do tributo por lei traduz consentimento popular e segurança jurídica. A lei disciplina tanto o sujeito passivo, que suporta o encargo, quanto o sujeito ativo, que arrecada e fiscaliza. Essa dupla vinculação impede arbitrariedade administrativa.
Sendo a lei a manifestação legítima da vontade do povo, por seus representantes nos parlamentos, entende-se que o ser instituído em lei significa ser o tributo consentido. O povo consente que o Estado invada seu patrimônio para dele retirar os meios indispensáveis à satisfação das necessidades coletivas.
Em termos práticos, uma empresa pode ajustar preços e contratos quando a carga tributária decorre de lei publicada, com regras identificáveis e prazos de vigência controláveis. Quando uma cobrança aparece apenas em decreto sem base legal suficiente, surgem riscos de autuação, judicialização, provisão contábil e disputa administrativa.
Como a Constituição Federal e o CTN tratam a legalidade tributária?
A Constituição Federal de 1988 e o CTN tratam a legalidade tributária como garantia do contribuinte e limite ao poder fiscal. O art. 5º, II, exige lei para impor obrigações; o art. 150, I, proíbe exigir ou aumentar tributo sem lei; e o art. 97 do CTN detalha os elementos reservados à lei.
O princípio da legalidade aparece na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, II: ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A garantia alcança todo o ordenamento, mas recebe reforço específico no campo tributário.
O art. 150, I, da Constituição Federal de 1988 determina que União, Estados, Distrito Federal e Municípios não podem exigir nem aumentar tributo sem lei que o estabeleça. A norma vale para impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais, respeitadas as exceções expressas no próprio texto constitucional.
O princípio também aparece no Código Tributário Nacional, Lei 5.172/1966. O CTN organiza normas gerais de Direito Tributário e, no art. 97, afirma que somente a lei pode estabelecer pontos essenciais da obrigação tributária.
- Instituição de tributos ou sua extinção.
- Majoração de tributos ou sua redução, com as ressalvas legais.
- Definição do fato gerador da obrigação tributária principal.
- Definição do sujeito passivo da obrigação.
- Fixação da alíquota e da base de cálculo, com exceções previstas.
- Cominação de penalidades por infrações tributárias.
- Hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários.
- Dispensa ou redução de penalidades.
Essa lista impede que o Executivo crie por decreto os elementos que tornam o tributo exigível. Um regulamento pode explicar obrigações acessórias, padronizar formulários, disciplinar procedimentos e orientar a fiscalização. Ele não pode inovar onde a lei silenciou sobre fato gerador, contribuinte, base de cálculo ou penalidade.
O que é legalidade tributária estrita?
A legalidade tributária estrita exige que a lei descreva todos os elementos centrais da regra-matriz de incidência tributária. Isso inclui critério material, temporal, espacial, pessoal e quantitativo. Em linguagem prática, a lei precisa dizer qual fato gera o tributo, quando ele ocorre, onde ocorre, quem paga e quanto paga.
Essa exigência protege o contribuinte contra cobranças genéricas. Por exemplo, um Município não pode instituir por decreto uma nova hipótese de ISS sobre atividade não prevista na legislação local e na Lei Complementar 116/2003. Também não pode aumentar IPTU acima da simples atualização monetária anual sem lei específica.
A jurisprudência reforça esse limite. A Súmula 160 do STJ afirma que o Município não pode atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária. A razão é direta: correção monetária recompõe valor; aumento real da base de cálculo majora tributo e exige lei.
Qual é a diferença entre tributação por decreto e tributação por lei?
Tributação por decreto ocorre quando o Executivo tenta criar ou ampliar exigência fiscal por ato administrativo. Tributação por lei nasce de processo legislativo, com votação, sanção ou veto, publicação e controle constitucional. A diferença prática está na validade: decreto executa a lei; lei institui o tributo.
O decreto parte da vontade normativa do chefe do Poder Executivo, como Presidente da República, governador ou prefeito. Ele tem função regulamentar, nos termos do art. 84, IV, da Constituição Federal de 1988 no âmbito federal. Seu papel é viabilizar a execução da lei, não substituir o processo legislativo.
Por isso, um decreto pode organizar o cadastro fiscal, detalhar documentos exigidos, estabelecer procedimentos de fiscalização, consolidar normas administrativas e disciplinar prazos operacionais quando a lei autoriza. Ele não pode criar imposto novo, eleger novo contribuinte, ampliar fato gerador ou instituir multa sem previsão legal.
A diferença aparece em situações cotidianas. Se um Estado deseja criar adicional de ICMS para determinado produto, precisa observar a competência constitucional, editar lei e respeitar regras de anterioridade. Se uma prefeitura pretende aumentar ISS para uma atividade, deve aprovar lei municipal dentro dos limites da Lei Complementar 116/2003.
A tributação por decreto, quando ultrapassa a função regulamentar, produz insegurança. Empresas podem recolher valores indevidos por cautela, deixar de recolher e sofrer autuações, ou ajuizar medidas para afastar a cobrança. Em todos os cenários, há custo jurídico, financeiro e operacional.
Para avaliar a validade de uma cobrança, o gestor jurídico pode seguir um roteiro simples: identificar o tributo, localizar a lei instituidora, conferir o fato gerador, comparar a base de cálculo e a alíquota, verificar se o decreto apenas regulamentou a lei e confirmar prazos de anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal de 1988.
Tributo criado por lei somente pode ser aumentado por lei?
Sim. Tributo criado por lei somente pode ser aumentado por lei, salvo hipóteses constitucionais específicas de alteração de alíquotas por ato do Executivo. A majoração altera a carga patrimonial do contribuinte e, por isso, depende do mesmo fundamento democrático que autorizou a criação do tributo.
Hugo de Brito Machado explica que aumentar tributo significa modificar a lei que o criou. Mesmo nos tributos com alíquotas flexíveis, a Constituição não elimina a legalidade. Ela apenas permite que a lei estabeleça limites e autorize o Executivo a ajustar percentuais conforme finalidade extrafiscal.
Aumentar tributo é modificar a lei que o criou, e uma lei só por outra pode ser modificada. Todos os tributos estão sujeitos ao princípio da legalidade, embora em relação a alguns impostos tal princípio se mostre mitigado.
O Supremo Tribunal Federal também reconhece a relevância das limitações constitucionais quando o Executivo reduz ou restabelece alíquotas por decreto dentro de autorização legal. No Tema 939, relacionado ao PIS e à COFINS, o STF tratou da anterioridade nonagesimal em restabelecimento de alíquotas, reforçando que a forma do ato não elimina garantias constitucionais do contribuinte.
Quais são as exceções à regra de tributação por lei?
A Constituição admite que o Poder Executivo altere alíquotas de alguns tributos por ato infralegal, desde que a lei tenha criado o tributo e definido limites. Essas exceções atendem funções regulatórias, comerciais ou econômicas que exigem resposta mais rápida do Estado.
- II, Imposto de Importação, previsto no art. 153, I, da Constituição Federal de 1988.
- IE, Imposto de Exportação, previsto no art. 153, II, da Constituição Federal de 1988.
- IPI, Imposto sobre Produtos Industrializados, previsto no art. 153, IV, da Constituição Federal de 1988.
- IOF, Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários, previsto no art. 153, V, da Constituição Federal de 1988.
- CIDE-Combustíveis, prevista no art. 177, § 4º, I, b, da Constituição Federal de 1988.
Esses tributos possuem forte função extrafiscal. O Imposto de Importação pode proteger indústria nacional ou ajustar política comercial. O IOF pode atuar sobre crédito e câmbio. O IPI pode estimular ou desestimular consumo de produtos. A CIDE-Combustíveis pode acompanhar políticas de mercado e infraestrutura.
A exceção não autoriza imposto novo por decreto. Ela permite ajustar alíquota dentro de parâmetros constitucionais e legais já existentes. Se o decreto extrapola o limite legal, cria nova hipótese de incidência ou viola anterioridade aplicável, o contribuinte pode questionar a cobrança administrativamente ou judicialmente.
Perguntas frequentes sobre tributação por decreto
Tributação por decreto não pode criar imposto, porque o art. 150, I, da Constituição Federal de 1988 e o art. 97 do CTN exigem lei. Decreto só regulamenta tributo já instituído ou altera alíquota quando a Constituição autoriza expressamente.
Tributação por decreto só pode aumentar alíquota em hipóteses constitucionais específicas, como II, IE, IPI, IOF e CIDE-Combustíveis. Nos demais casos, aumento de tributo exige lei, pois majoração altera patrimônio do contribuinte e precisa respeitar legalidade tributária.
Tributação por decreto encontra limite no art. 150, I, da Constituição Federal de 1988, que proíbe exigir ou aumentar tributo sem lei. O art. 97 do CTN complementa a regra ao reservar à lei a instituição, majoração, alíquota e base de cálculo.
Tributação por decreto parte de ato do Executivo e serve para executar normas já aprovadas. A lei nasce do processo legislativo e pode instituir tributo, definir fato gerador, sujeito passivo, base de cálculo, alíquota e penalidades, conforme a Constituição e o CTN.
Tributação por decreto deve ser analisada pela lei de base. O contribuinte deve identificar o tributo, comparar decreto e lei, verificar competência, anterioridade e limites de alíquota. Se houver excesso regulamentar, pode apresentar defesa administrativa ou ação judicial adequada.
Tributação por decreto pode admitir atualização monetária quando recompõe valor por índice oficial. Porém, a Súmula 160 do STJ impede Município de atualizar IPTU por decreto em percentual superior ao índice oficial, pois isso representa aumento real e exige lei.
O que concluir sobre tributação por decreto?
A conclusão central é que tributação por decreto não pode instituir imposto. A criação de tributo exige lei em sentido formal, aprovada pelo Poder Legislativo competente, com definição dos elementos essenciais previstos no art. 97 do CTN e respeito às limitações do art. 150 da Constituição Federal de 1988.
Somente a lei autoriza o Estado a retirar parcela do patrimônio dos contribuintes por meio de imposto. O decreto tem função relevante, mas subordinada: ele organiza, detalha e viabiliza a execução da lei. Quando tenta inovar, ultrapassa sua natureza regulamentar e abre espaço para contestação.
As exceções constitucionais permitem alteração de alíquotas de II, IE, IPI, IOF e CIDE-Combustíveis, mas não eliminam a legalidade tributária. Para empresas, a análise deve combinar texto constitucional, CTN, lei instituidora, decreto aplicado, anterioridade e jurisprudência antes de pagar, provisionar ou discutir a exigência.
Quais são as referências sobre legalidade tributária?
- MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 41ª edição, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2020.
- MARTINS, Franklin Pereira. O Princípio da Legalidade Tributária e a instituição de tributos. Monografia. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E A INSTITUIÇÃO DE TRIBUTOS (uol.com.br).
- SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª edição, atualizada. São Paulo: Saraiva, 2011.
- BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, arts. 5º, II; 84, IV; 150, I e III; 153; 177, § 4º.
- BRASIL. Código Tributário Nacional, Lei 5.172/1966, art. 97.
- SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 160.
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Escrito por:
Tiago Fernandes Costa, estudante de direito, graduando da Universidade Federal de Goiás (UFG-RG), atuante na equipe de Direito Civil no escritório Gonçalves Macedo Paiva e Rassi Advogados. Associado ao Instituto de Estudos Avançados em Direito. Membro do Grupo de Estudos de Direito e Economia da Unb/IDP (GEDE – Unb/IDP). E-mail para contato: [email protected]. Tiago está no instagram como @tiago.fernandesc.
Guilherme Sérgio Di Ferreira Martins, advogado, Sócio do escritório BDFS Advogados, Pós graduado em Direito Tributário pela PUC-GO, Pós graduando em Direito Tributário Aplicado pela BSSP, Vice Presidente da Comissão da Advocacia Jovem do estado de Goiás (2019-2021), Coordenador do núcleo de Direito Tributário do IEAD, Conselheiro do COSIP Goiânia. E-mail para contato: [email protected]. Guilherme está no instagram como @guilhermediferreira
