Uma análise das consequências das Leis 3.105/2015 E 13.465/2017
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Com as mudanças nos paradigmas sociais, o trabalho tem como principal objetivo a análise dos métodos de soluções consensuais de conflitos no Direito do Trabalho.
Esses métodos vêm ganhando grande destaque no Poder Judiciário e, apesar de não ser um assunto recente, vem sendo abordado com mais segurança nos últimos anos, principalmente após a edição de várias jurisprudências, doutrinas e novas leis.
Legislação incentiva métodos de soluções consensuais de conflitos trabalhistas
A Lei nº. 13.105/15 criou o novo Código de Processo Civil colocou como uma de suas premissas o incentivo ao uso de formas não adjudicatórias de solução de conflitos, como a mediação e a conciliação.
Em seguida foi promulgada a Lei nº. 13.129/15, que alterou a Lei nº. 9.307/96 e aprimorou o uso da arbitragem. Depois, foi publicada a Lei nº 13.140/15 que trata da mediação, formando, assim, um sistema de meios adequados de solução de conflitos.
Diante disso o ingresso à justiça foi dinamizado já que surgiram várias formas de ter acesso ao Poder Judiciário, e diferentes maneiras de retirar-se dele, com o uso do método que melhor atender as características do conflito.
Trata-se do sistema de múltiplas portas que foi descrito primeiramente nos Estados Unidos pelo professor de Direito de Harvard, Frank Sander, que refletiu sobre as insatisfações das Varas de Família para resolução de conflitos e os grandes avanços verificados na arbitragem para os litígios trabalhistas. (GIMENEZ; SPENGLER, 2015, p. 108-129).
Assim, quando as partes procuram o Judiciário, há uma espécie de triagem com análise do conflito por meio de pessoas especializadas que identificam o método de tratamento mais indicado àquele conflito. (SALES; SOUZA, 2011, p. 204-220).
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Os métodos apresentam-se como portas, quais sejam conciliação, mediação ou arbitragem. Esses métodos permitem que os litígios sejam resolvidos por mecanismos que não se resumem à sentença adjudicada.
Entretanto, no cenário da Justiça do Trabalho brasileira é um tema novo que carece de esclarecimentos, uma vez que parece existir uma distorção dos conceitos de conciliação, mediação e arbitragem, o que resulta em uma aplicação equivocada desses métodos, fazendo com que não seja alcançado o fim almejado, vez que não é somente desafogar o judiciário, tendo em vista que sua essência é a busca da paz social entre as partes.
A conciliação é um meio consensual de resolução de disputas objetivando identificar os problemas e apresentar as soluções plausíveis. (SALES; ALENCAR, 2005, p. 67-72).
Na conciliação, um terceiro imparcial – o conciliador – objetiva aproximar o interesse de ambas as partes, orientando e sugerindo soluções para um conflito e para a formação de um acordo, encerrando a disputa e tratando apenas o interesse imediato das partes, não priorizando o relacionamento entre elas.
A atuação do conciliador é interferir na discussão e apresentar sugestões que podem ser aceitas ou não para solucionar o conflito. Ele deve atuar de forma diligente e responsável, buscando a realização de um acordo que possa ser cumprido pelas partes e antes de tudo, justo. (SALES; ALENCAR, 2005, apud SALES, 2004, p.37-40).
Já na mediação, não pode haver sugestões para solução do conflito e sim devem ser oferecidas às partes que estão vivenciando um conflito, geralmente de alguma relação continuada, a oportunidade e o ambiente adequado para encontrarem, juntos, uma solução para o problema.
“A mediação representa a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, escolhido ou aceito pelas partes, que as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. (SALES, 2016, p. 965-986).
Contudo, caso haja disparidade entre as partes em termos de conhecimentos sobre os seus direitos e orientação técnica como se proteger, a medição não deve ser aplicada uma vez que poderá não existir um acordo satisfatório já que compromete a formação de um consentimento genuíno. (TARTURCE, 2017, p. 267).
A arbitragem é “um mecanismo privado de solução de litígios” (CARMONA, 1998, p.43) consistindo na solução de controvérsia através da intervenção de um terceiro que recebe seus poderes de uma convenção privada.
Não existe intervenção estatal, logo deve ter como objetivo direito disponível, e a decisão proferida por esse terceiro tem idêntica eficácia de sentença proferida pelo Poder Judiciário.
Para a utilização de tal meio alternativo, faz-se necessário o estabelecimento da cláusula compromissória, que consiste no pacto através do qual os contratantes avençam, por escrito, submeter à arbitragem a solução de eventual litígio que possa decorrer de uma determinada relação jurídica – passa a ser apta a afastar a competência do juiz natural. Assim, a arbitragem estimula o princípio da autonomia da vontade. (CACHAPUZ; OKAZAKI, 2013, p. 302-327).
Proteção do trabalhador e os métodos consensuais de solução de conflitos
A Lei nº. 13.467/2017 trouxe mudanças significativas na legislação trabalhista, passou a existir a figura da jurisdição voluntária que trata de um procedimento de homologação em juízo de acordo extrajudicial, firmado entre empregado e empregador sem a existência de um terceiro conciliador, mediador ou árbitro.
É importante confrontar as aplicabilidades destes métodos e das mudanças advindas da nova legislação trabalhista com os princípios de proteção ao trabalhador elencados na Constituição Federal de 1988.
Estes princípios são um guia para interpretação do melhor direito ao trabalhador, afinal estes são vulneráveis em relação ao empregador, vez que possuem o receio de ficar desempregado, de não receber seus salários, além da alarmante diminuição na oferta dos postos de trabalho que deixa o trabalhador em situação de desigualdade.
E na busca da diminuição dessas desigualdades e do alcance do equilíbrio, o Estado impôs regras basilares que norteiam as condições mínimas de trabalho. (RUFINO, 2011, p.29)
Sendo assim, com o fito de proteger essa vulnerabilidade, foi normatizado o princípio da proteção ao trabalhador, que visa resguardar a parte hipossuficiente da relação de emprego, resultando na intervenção do Estado nas relações de Trabalho, obstaculizando a autonomia de vontade.
Existe uma tentativa, por meio da lei, de equilibrar situações desiguais, vez que é notória a desigualdade entre as partes, seja ela econômica social ou cultural, sendo assim, o legislador tem por obrigação tentar igualar essas diferenciações.
Desse modo, o dever de retocar a desigualdade existente no plano fático objetivando a paridade no plano jurídico, é visto em várias passagens da CLT a qual tem como base a Constituição Federal de 1988, como é caso da obrigatoriedade do deposito recursal que é exigido somente do empregador e jamais do empregado. (LEITE, 2014, p. 123)
Outro princípio pertinente que merece destaque é o Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos, que em linhas gerais determina que os direitos garantidos por lei ao trabalhador não podem ser renunciados ou mitigados.
Esse princípio tem fundamento na indisponibilidade de certos bens e direitos, no cunho imperativo de certas normas trabalhistas e na própria necessidade de limitar a autonomia privada como forma de restabelecer a igualdade das partes no contrato de trabalho. (RODRIGUEZ, 1978, p.67)
Controvérsias e conflitos quanto à aplicação desses métodos na Justiça do Trabalho
A aplicação da mediação nos conflitos trabalhistas merece destaque, pois muitos juristas defendem a não aplicação nessa seara. Primeiro porque a lei disciplinadora – Lei 13.140/2015 – em seu Art. 42 explicitou que o referido instituto nas relações de trabalho deverá ser regulado em lei própria, contudo essa lei não existe, ainda.
Apesar da Lei 13.467/2017 ter reformado em tantos aspectos, não trouxe disciplinamento quanto à aplicabilidade da mediação. Entretanto, deve ser aplicado o Código de Processo Civil no que a CLT for omissa por determinação expressa da própria CLT, e o Novo Código Civil veio a estimular o uso da medição colocado como política do Estado à solução consensual dos conflitos.
Ademais, a Resolução 125 do CNJ estabeleceu uma política nacional de tratamento adequado a conflitos e não elencou a impossibilidade do direito do trabalho a utilizar-se da mediação.
A Lei 13.467/2017 apesar de não tratar sobre a mediação inseriu a possibilidade da arbitragem, no contrato individual de trabalho, que pressupõe igualdade entre as partes.
A legislação trabalhista em diversas passagens demonstra a dificuldade de sua aplicação, a exemplo dos artigos 444 e 448 da CLT que não permitem qualquer prejuízo ao trabalhador, mesmo em alterações de contrato com sua anuência, razão pela qual, mesmo frente à arbitragem obrigatória, já que consentiu expressamente a sua aplicação quando da contratação para o trabalho, poderá o empregado ingressar em juízo demonstrando ter sido lesado.
A Lei da arbitragem – Lei 13.129/2015 – em seu Art. 1º também limita o procedimento arbitral aos direitos patrimoniais e disponíveis, ou seja, em tese não deveria ser aplicado ao Direito do Trabalho, uma vez que os direitos dos empregados são indisponíveis.
Válido ressaltar, ainda, que a Constituição Federal de 1988 em ser art. 144, reconheceu a importância e a aplicação da arbitragem em dissídios coletivos pautado na situação em que o sindicato ao representar uma categoria de trabalhadores não está em hipossuficiência com relação aos empregadores.
Mas, seguindo os princípios de proteção, e considerando a história do Direito do Trabalho, difícil será adaptar-se à mentalidade de nosso trabalhador e da própria Justiça do Trabalho à aplicação de soluções extrajudiciais que decidam sobre direitos de empregados, considerando a fraqueza dos mesmos frente ao empregador e a possibilidade sempre existente de fraudes.
Resolução 174/2017 do TST: como ela impacta?
Na tentativa de aplicação desses métodos, o TST, em setembro de 2017, por unanimidade aprovou a resolução que visa normatizar a política de conciliação e mediação na Justiça do Trabalho – resolução número 174, que visa estimular a autocomposição de litígios e a pacificação social por meio da conciliação e da mediação.
A aplicação desses métodos de solução de conflito pressupõe a existência de uma relativização dos princípios que protegem o trabalhador. Contudo, há uma corrente que defende a indisponibilidade absoluta dos direitos trabalhistas, sob o argumento de que os trabalhadores, em razão de sua vulnerabilidade e hipossuficiência, devem ter total proteção do ordenamento jurídico e não podem renunciar às vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio, constituindo a irrenunciabilidade aos seus direitos. (RODRIGUES, 1958, p.67)
Podemos observar que em diversas passagens da legislação específica ocorre a relativização do princípio da irrenunciabilidade como no instituto da prescrição, que se conceitua como a perda da ação de um direito em virtude do esgotamento do prazo para o seu exercício. (DELGADO, 2009, p. 231)
Outro exemplo a ser observado é o caso das negociações coletivas, que a nossa Constituição Federal em seu artigo 7º, permite alterações ao contrato de trabalho por meio delas, mesmo que lesivas.
Em épocas de crises financeiras, por exemplo, pode ocorrer a flexibilização dos direitos dos trabalhadores, para ajustar a economia como forma de cortar gastos sem a necessidade de demissões em massa. (JORGE NETO, 2012, p.116)
Depois da edição da resolução 174 do TST, o TRT da 7ª Região que abrange o Estado do Ceará, em outubro do mesmo ano criou a CEJUSC-JT a fim de solucionar de forma mais célere as disputas coletivas, podendo as partes envolvidas solicitadas de forma pré-processual a medição ou a conciliação.
Abarcou também a solução de conflitos individuais, contudo que já estejam na fase processual, que contam com espaços e uma equipe de servidores e magistrados especialmente elaborados a fim de promover a solução do conflito e a paz social.
Conclusão
Apesar da legislação e doutrina ter criado espeaços de incentivo ao uso de métodos de solução consensual de conflitos, estes espaços ainda são desconhecidos por muitos operadores do direito, principalmente advogados que por muitas vezes estimulam os conflitos por falta de conhecimento das técnicas autocompositivas.
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Autor: Dr. André Carneiro
Embaixador da Projuris, é advogado Familiarista e Trabalhista; Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho; Direito de Família e Sucessões. Possui formação complementar em Conciliação e Mediação extrajudicial.